A juicio de estos altos funcionarios, eso significa que la favorabilidad tampoco se aplicaría si la reforma a la justicia consagrara la doble instancia en los procesos penales contra parlamentarios.

El asunto no es tan simple. Lo que la Corte ha dicho es que cuando se trata de normas procesales instrumentales, es decir, aquellas que se refieren a la simple ritualidad procesal, el principio de favorabilidad no opera; pero también ha señalado que si las modificaciones legales tienen que ver con derechos sustanciales, entonces sí debe aplicarse la ley que sea más beneficiosa para el investigado. En las dos sentencias mencionadas por el Gobierno, la Corte consideró que ni la división entre las funciones de instrucción y juzgamiento, ni la forma de adelantar los juicios de Pequeñas Causas contenían derechos sustanciales y por eso puntualizó que se trataba de casos en los que el principio de favorabilidad no resulta aplicable.

Por tanto, para saber si la creación de una doble instancia en los procesos penales seguidos contra parlamentarios puede ser aplicada como norma más favorable a los actualmente investigados, no basta con invocar genéricamente las citadas decisiones. Lo que debe analizarse es si con esa modificación legal se consagra un derecho sustancial o si sólo se introduce una nueva formalidad procesal, pues únicamente en la primera hipótesis sería viable la aplicación del principio de favorabilidad.

En 1993 la Corte Constitucional analizó las normas que establecían para los congresistas un proceso penal de única instancia y concluyó que eran exequibles. A su modo de ver, lo que se consagra en la Constitución es la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales y no exactamente el derecho a la existencia de una doble instancia; sobre ese supuesto, el alto tribunal concluyó que como se puede solicitar la nulidad o la revisión de las decisiones que la Corte Suprema pueda tomar respecto de los congresistas, y esas son formas de impugnar sentencias, el proceso de única instancia no viola ninguna garantía fundamental.

Esta jurisprudencia deja en claro que lo protegido por la Constitución no es el derecho a la doble instancia, sino la posibilidad de impugnar las decisiones judiciales. A partir de esta afirmación resulta válido concluir que si la reforma constitucional incluye una norma que consagre la segunda instancia en los procesos seguidos contra los parlamentarios, no estaría incorporando en la Constitución un derecho que antes no formara parte del debido proceso; la única modificación consistiría en adicionar una forma más de ejercer el ya reconocido derecho constitucional a impugnar las decisiones judiciales. La importancia de esta decisión radica en que si la reforma a la justicia no va a crear un nuevo derecho, entonces es factible afirmar que la norma propuesta es de carácter procesal instrumental en cuanto sólo introduce una posibilidad más de ejercer una garantía constitucional ya existente. Y si eso es así, como se desprende de la decisión comentada, entonces la norma propuesta no obligaría a los parlamentarios encargados de estudiar la reforma a declararse impedidos.