"Los cambios no pueden hacerse con la sangre en el ojo"

El fiscal general, Eduardo Montealegre, asegura que “la Comisión de Aforados será completamente inoperante porque no le dieron facultades jurisdiccionales”. /Andrés Torres

Foto: BOGOTÁ- 2015- ENTREVUISTA CON EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN LUIS EDUARDO MONTEALEGRE

El Congreso aprobó la reforma conocido como “equilibrio de poderes”, en no menos de pocas confrontaciones y presiones. Y usted, que empezó del lado del gobierno, terminó enfrentado a él ¿Por qué?

He manifestado críticas frente a este acto legislativo por la convicción de que su aprobación supone una afrenta al poder judicial y un desbarajuste institucional. Desde octubre pasado, cuando la reforma apenas iniciaba su trámite, advertí que la iniciativa tenía cierto tufillo de vindicta contra la rama. Además, dije que de no corregirse ciertos aspectos del proyecto, iba a terminar siendo una modificación a la Constitución, nociva para la institucionalidad del país. De manera que no es acertado decir que empecé de un lado y terminé en el opuesto porque desde el principio presenté mis argumentos.

Parecen exageradas sus afirmaciones “afrenta contra la justicia”, “desbarajuste institucional”, “tufillo de vindicta”… ¿No resultan muy emotivas y poco racionales?

De ninguna manera. Pesan más los argumentos. La reforma inclina el balance del poder del Estado hacia el Congreso y rompe el equilibrio porque le da competencias excesivas al Legislativo y la rama judicial queda sometida a él: podrá destituir a un magistrado de alta corte y al fiscal general sin practicar pruebas y sin que exista ningún control sobre sus actuaciones. Eso es arbitrariedad y despotismo. Además, elegirá al investigador de los magistrados y del fiscal y, a su vez, será juez de estos servidores. Eso altera, claramente, el sistema de pesos y contrapesos que ha caracterizado el Estado de derecho durante más de 200 años.

Lo que había no era diferente: la Comisión de Acusación es la investigadora de los magistrados y está compuesta por congresistas. Esa célula acusa ante la Cámara de Representantes y el que juzga es el Senado. O sea, el mismo perro con distinta guasca ¿Cuál es la diferencia?

Más que la forma y los sujetos que intervienen en lo juicios, hubo un cambio estructural en el modelo de responsabilidad penal, disciplinaria y política de los altos dignatarios del Estado: hace cien años se le otorgó un margen de discrecionalidad amplio al Congreso para juzgar a los aforados o abstenerse de hacerlo por razones de Estado y conveniencia institucional. La reforma eliminó esa capacidad y cualquier falta, por menor que sea, puede conducir a la destitución y a juicios penales o disciplinarios. Luego, sí existe un cambio sustancial y una afectación a la garantía de autonomía e independencia de la rama porque se suprimió el antejuicio político.

Entonces, la supresión del antejuicio político, ¿será el centro de su argumentación en la demanda que presentará ante la Corte Constitucional contra la reforma?

Es correcto. Ese será uno de los ejes de la demanda. En la teoría constitucional no solo existen derechos, principios y valores, sino unas normas que la doctrina alemana ha denominado “garantías institucionales” ¿Qué significan? Una protección especial, no a las personas que ocupan el cargo sino a la institución que representan, en este caso, la justicia. El antejuicio no es una protección para impedir que se juzguen delitos cometidos, como algunos creyeron; es una figura que fortalece la autonomía de los altos dignatarios de la rama porque les permite tomar grandes decisiones de Estado, a veces impopulares, con gran independencia porque están protegidos por la Carta Política.

Esa discusión ¿no se habrá desviado por el entramado de intereses personales de algunos dignatarios de la justicia, que cierto o no, la sociedad civil y algunos parlamentarios percibieron en la oposición a la reforma?

El Congreso le hizo creer al país que la reforma era útil para combatir la impunidad y que quienes nos oponíamos, estábamos defendiendo intereses personales, lo que es absolutamente contrario a la verdad. Con la falsa bandera de la lucha contra la impunidad, habilidosamente se introdujo un caballo de Troya que terminó socavando la independencia de la justicia porque, le repito, alteró el sistema de pesos y contrapesos entre los poderes.

Sin ofender, fiscal, alguien diría que ustedes litigaban en causa propia.

Para refutar sus sospechas y las de muchos de mis críticos, le recuerdo que la mejor prueba de que eso no es así es que cuando entre a regir el nuevo modelo no seré Fiscal General de la Nación sino que – si la fortuna me acompaña -, estaré releyendo a Kant en Alemania y no enfrascado en las trivialidades de algunos columnistas y de la politiquería colombiana.

Entonces, ¿cuál es la molestia tan radical de ustedes contra la Comisión de aforados? Parecía que no les interesaba tener un juez real.

Nunca nos opusimos a tener un juez efectivo. La crítica se orienta al modelo establecido y a una contradicción en el acto legislativo que en mi opinión es insoluble e inconstitucional: la Comisión de Aforados no está adscrita a ninguna rama del poder público. Es elegida por el Congreso, pero no hace parte del legislativo; sus funcionarios tienen calidad de magistrados pero no están en la rama de la justicia. Como yo lo interpreto, esta comisión es completamente inoperante para investigar y acusar porque la Constitución exige que todas las afectaciones a los derechos fundamentales que ocurren en la investigación y acusación, sea realizada por quien tenga facultades jurisdiccionales. La nueva comisión no las tiene.

¿Cuáles otros argumentos ante la Corte Constitucional contendrá su demanda contra la reforma?

Hemos encontrado que el sistema de juzgamiento de altos funcionarios que fue finalmente aprobado es radicalmente distinto en el fondo al que fue discutido en la primera vuelta lo cual conduce a que algunas normas aprobadas no hayan sido objeto de los ocho debates que exige la ley. Este es el caso de la figura del antejuicio político que ya le mencioné y el que estuvo incluido en los primeros debates, y desapareció en los últimos. Entonces se desconocieron los principios de identidad y consecutividad. De otra parte, las normas transitorias de una reforma constitucional o de cualquier ley, deben cumplir también con esos mismos principios. En el trámite al equilibrio de poderes hubo, a última hora, un festín incontrolado de normas transitorias que no tuvieron los ocho debates. Al caerse estas, como creo que sucederá en la Corte, el vacío que se va a crear tendrá un efecto dominó sobre el resto del articulado.

¿Cuáles bases tiene para insistir en que la reforma sustituye la Constitución?

En que el proceso disciplinario que se diseñó y que le da facultades al Congreso para destituir y suspender a los magistrados cuando se trata de faltas de indignidad por mala conducta, es el más inquisitivo que se haya elaborado puesto que establece que nunca se podrán practicar pruebas. No se entiende cómo se podrá ejercer el derecho a la defensa ante la Cámara, que hará las veces de juez, si no se pueden practicar pruebas frente a una acusación que antes no se conocía. Es un absoluto menoscabo del derecho de defensa de tal envergadura, que sustituye un pilar de la Constitución: garantía al debido proceso. Sumado a lo anterior, contra esa decisión no procederá acción de revisión si surge una nueva prueba, y tampoco se permitirá la acción de tutela. Leyendo la reforma en este punto, me sentí en el Medioevo.

Se ha sabido que usted alegaría, también, otros vicios en los cambios que sufrió el proceso disciplinario ¿es verdad?

Así es. La reforma establece un principio general de responsabilidad en cabeza de los magistrados de las altas Cortes y del Fiscal General con relación a cualquier infracción a la ley disciplinaria o penal cometida en ejercicio de sus funciones. Pero, después, el acto legislativo prevé el procedimiento solo para los procesos disciplinarios de indignidad por mala conducta. La pregunta que surge es la siguiente: ¿qué ocurre con los procesos disciplinarios distintos a los de indignidad? Esas faltas se quedaron sin procedimiento y sin juzgamiento porque ese vacío no lo puede resolver el Congreso a través de leyes ordinarias o estatutarias.

¿Por qué?

Porque la fuente del derecho quedó cerrada y regulada en la Constitución. En mi opinión, la contradicción irresoluble de normas dentro de un sistema normativo es un vicio formal que conduce a la declaratoria de inexequibilidad, porque la Corte no es competente para establecer cuál era la opción que el legislador quería adoptar. Lo que creó este acto legislativo fue impunidad en cuanto a los procesos disciplinarios de los magistrados.

¿Esa tesis se podrá sostener en la Corte? Parece muy lanzada porque nombrar las faltas disciplinarias en la Constitución, una a una, no pareciera necesario.

Efectivamente es una tesis novedosa porque no existen precedentes específicos sobre lo que llamaré “incoherencias normativas insolubles” como vicio de forma que invalida el trámite de una reforma constitucional. Será una oportunidad para que la Corte desarrolle el principio de coherencia como elemento esencial de los sistemas jurídicos.

Pero mire su aparente contradicción: también critica, según oí, la subsistencia durante un año de transición, de la vieja Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura…

No hay contradicción: el proyecto establece que los actuales magistrados de la Sala Disciplinaria ejercerán sus funciones hasta cuando se posesionen los miembros de la nueva Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Quiere decir que, contrario a lo que se buscaba, la reforma prorrogó el periodo de los actuales magistrados, incluso el de aquellos que tienen graves denuncias ante la Comisión de Acusación, por ejemplo, en el ‘carrusel de las pensiones’.

Pero por razones pragmáticas: no se podía dejar el vacío. Y todos se van, en todo caso, dentro de un año a más tardar, porque se les vence el periodo para el que fueron elegidos

De nuevo, la constitucionalidad de esta norma es dudosa porque carece de la característica fundamental de la universalidad. En principio, no tiene la naturaleza de norma constitucional un texto para casos particulares y con destinatario específico, en este caso los magistrados de la Sala Disciplinaria que aun cuando cumplan su periodo antes del año de que habla la reforma, podrán permanecer en el ejercicio de su cargo hasta cuando entren las nuevas instituciones a operar.

Un momento, a la mayoría de la sala se le vence el periodo en los próximos meses. Según interpreta usted ¿podrían quedarse más allá de la fecha de vencimiento de su periodo?

En mi interpretación, aun cuando se les venza el periodo constitucional de su elección, los actuales magistrados de la Sala Disciplinaria podrán permanecer en el cargo hasta el día en que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Es decir, podrán durar meses o años en el Consejo, según las circunstancias.

Algo similar ocurrirá con la Comisión de Acusación y por las mismas razones de transición: permanecerá un año más para no dejar en el aire los procesos que tiene pendientes. Es más responsable que dejar todo en el aire.

No solo por un año: estará vigente. Si la Comisión es una institución inoperante que genera impunidad, según dicen ¿por qué razón la dejaron viva en la reforma? No olvidemos que es la que seguirá investigando al Presidente y a los miembros del nuevo Tribunal de aforados. En este punto hay una gran hipocresía: ¿por qué es buena para investigar al Presidente y mala para mirar la conducta de los magistrados de las altas cortes y del Fiscal General?

Si bien es cierto que esta reforma no es la ideal, también es verdad que algo mejora. Le pongo un ejemplo: el tránsito de los magistrados de una corte a otra en una inaceptable captura de los cargos más influyentes de la rama.

La posibilidad de intervenir en la nominación o elección de aquellos funcionarios que al mismo tiempo intervinieron en la elección de ese servidor, ha dado lugar en algunos casos a una práctica insana. Sin embargo, el hecho de que una persona pase de una institución a otra no es malo per se. Por ejemplo, excelentes magistrados de la Corte Constitucional lo han sido de otras altas corporaciones. La cuestión está, y he ahí lo reprochable, en que se utilice el cargo indebidamente para promover la perpetuación de determinadas castas judiciales. Pero esa práctica no es resuelta con esta reforma. Además, no olvide que fue el Consejo de Estado quien acabó con la práctica del “yo te elijo, tú me eliges”. Es decir, al interior de la justicia operaron los controles.

Pero después de un duro pulso con la prensa que denunciaba y cuando se llegó a extremos que ya conocemos. Fue la presión social la que operó y la justicia respondió.

En el derecho contemporáneo es usual que se establezca un diálogo entre justicia y opinión pública. Sin menoscabar la realización de la justicia material en los casos concretos, es indiscutible que la controversia enriquece el contenido de las decisiones judiciales y ayuda a la construcción de la verdad. La filosofía contemporánea ha realizado estudios profundos sobre la incidencia de las emociones en la toma de decisiones judiciales.

Eso les va a sonar a herejía a algunos de sus colegas de derecho que piensan que un juez debe ser casi un ser sobrenatural sin contacto con la sociedad.

Sí, puede parecer una herejía. Pero no olvide que a partir de la Constitución del 91, el papel del juez cambió. El de esta época no puede estar alejado de la realidad social cuando toma de decisiones. El concepto moderno de verdad se logra a través de un diálogo entre diversos actores. El ejemplo más claro es el control constitucional. Las decisiones del juez constitucional se construyen a partir de un intercambio de puntos de vista entre el tribunal y el ciudadano y n es una decisión aislada y abstracta que no consulta la realidad.

De otro lado, a ustedes tampoco les gustó el nuevo consejo de Gobierno que administrará los recursos de la rama pero no hay nada más ineficiente que la Judicatura.

Reconozco que en los últimos debates se corrigieron algunos de los graves problemas que aquejaban al proyecto en este punto. Por ejemplo, se eliminó la participación directa del Ejecutivo dentro del Consejo de Gobierno Judicial, lo cual era un ataque directo a la autonomía judicial. Tengo entendido que esta propuesta ha sido defendida por reputadas organizaciones y con argumentos importantes. Sin embargo, la injerencia del gobierno en la rama puede resultar inconveniente.

¿Cierto que anda a la caza de algunos impedimentos de algunos congresistas que votaron a favor de la reforma?

Bueno, no lo ponga en esos términos. Es algo mucho más institucional: voy a solicitarle al ministro del Interior, mediante derecho de petición, que me informe cuáles parlamentarios intervinieron en el diseño de la reforma antes de ser presentada al Congreso. Queremos establecer si personas que se declararon impedidas en el trámite, contribuyeron a la elaboración del proyecto. También deseamos saber si parlamentarios que estaban impedidos, votaron posteriormente artículos que estaban relacionados con el impedimento. Si esto se comprueba puede haber un desvío de poder que vicia el trámite de la reforma.

El presidente Santos dijo, cuando se aprobó la reforma, que “no todo el mundo quedó contento, pero sí les puedo decir a los colombianos que es un gran paso en la dirección correcta” ¿Contradirá la afirmación presidencial?

El trámite de este acto legislativo estuvo alimentado por la indignación ciudadana que produjo el escándalo que rodea al magistrado Jorge Pretelt. Y pese a que comparto absolutamente el clamor ciudadano por que haya justicia en este caso, creo que no fue responsable por parte del gobierno haber promovido la aprobación de esa reforma montado en esa ola de indignación, pues el proyecto se terminó convirtiendo en la forma de responder rápidamente a ese escándalo en concreto, aún a expensas de las garantías fundamentales. Los cambios constitucionales no pueden hacerse en caliente, con la sangre en el ojo.

Da grima, fiscal, ver a la rama judicial protestando por la reforma y que nunca antes se hubiera indignado, como dijo el columnista Ramiro Bejarano, por la corrupción y el clientelismo de las togas.

No es una consideración justa con la rama judicial. Los grandes casos recientes de corrupción de los cuales fueron protagonistas altos dignatarios de la justicia que fueron elegidos por el Ejecutivo y el Congreso, fueron denunciados por otros magistrados: el caso Villarraga y el carrusel de pensiones fue revelado por la magistrada María Mercedes López y por la Fiscalía. El caso Pretelt, por los magistrados Mauricio González y Luis Ernesto Vargas. Es la justicia controlándose a sí misma.

¿Es cierto que usted no acepta sino que se acojan íntegramente sus sugerencias y si no, arma debate, más por un pulso de poder que por razones jurídicas?

Nada más alejado de la realidad. Si encontrara buenas razones para cambiar mi parecer, no tendría ningún reparo en hacerlo. Pero este no es el caso. A lo largo de toda la discusión de la reforma hubo mucha deshonestidad intelectual. Algunos sectores políticos prefirieron reemplazar la discusión y los argumentos por la descalificación personal ¿Cuántas veces no escuchó usted decir que el fiscal buscaba impunidad para las cabezas de la rama, sin detenerse a examinar mis argumentos? Se me censuró y la polémica acabó siendo un diálogo de sordos.

¿A quiénes se refiere cuando habla de deshonestidad intelectual y censura?

Un solo ejemplo de varios: la senadora Claudia López. Ella grita, no argumenta; vocifera, no da razones. Y ofende. Incluso llegó a comparar a quienes defendíamos la justicia, con las bandas criminales. Nos trató de delincuentes organizados. Ante ese tratamiento no hay posibilidad de diálogo civilizado entre los poderes del Estado. Si algo quedó claro en la discusión filosófica del Siglo XX, es que se puede hacer violencia con el lenguaje.

Desde cuando empezó su periodo en la Fiscalía, usted ha polemizado con muchos personajes y algunos analistas lo han señalado de tener intereses más cercanos a la vanidad del poder y la política ¿Cómo desvirtuar esa impresión?

El hecho de ser Fiscal General no me priva de mi derecho a expresar las concepciones que profeso ¿Debo callarme, por ejemplo, ante las ideas de un Procurador que abandona la separación entre la Iglesia y la sociedad para tratar de imponer sus respetables concepciones religiosas? O ¿permitir la persecución de grupos discriminados como los homosexuales? ¿Debo callarme ante las posiciones del ex ministro Gómez Méndez, quien parecía más un personaje de la máquina del tiempo de H.G. Wells, tratando de retroceder la historia en materia de garantías penales? ¿Debo callarme ante organismos de control que, en el pasado, actuaron como caballos desbocados, dispuestos a arrasar con los derechos fundamentales?

Nadie pretende que usted no opine pero lo cierto es que sus discusiones no se han limitado a la defensa de derechos o posiciones de Estado. Por ejemplo, su pelea con el exministro Gómez Méndez parece ser muy anterior a la fiscalía; sus intervenciones en nombramientos tampoco tienen que ver con sus funciones, digamos, el de la magistrada Ortiz, en la Constitucional. Y así….

Mis discrepancias con el exministro son de tipo jurídico y llevan más de 20 años. En cuanto al nombramiento de la magistrada Ortiz, me limité a darle al Congreso referencias de una excelente jurista.

Le voy a formular una hipótesis: por el interés de ser su sucesor en la Fiscalía, el ex superministro Néstor Humberto Martínez se puso de su lado y del lado del presidente de la Suprema. En cuanto a usted, estaría enfrentado y muy bravo con los ministros Cristo y Reyes (Interior y Justicia), hasta hace poco aliados suyos en varias discusiones ¿Confirma o desvirtúa esta historia?

Perdone pero no puedo responderle una pregunta basada en conjeturas. Desconozco si existe, como se ha dicho en la prensa, el deseo de Néstor Humberto Martínez de sucederme en el cargo. Y, contrario a lo que usted dice, en el trámite de esta reforma aprendí a admirar mucho más al ministro Cristo. Por ejemplo, las dotes que tiene de extraordinario billarista, virtuoso del juego a tres bandas. En cuanto a Reyes, solo tengo respeto por su trabajo. El ministro de justicia no anda prendiéndole una vela a Dios y otra al diablo. A diferencia de algunos, piensa en el país y no cabalga en la falta de credibilidad coyuntural de las instituciones para pescar en río revuelto.

¿Le está echando un vainazo al ministro del Interior? Pensé que era su amigo…

Son cartas a Santander para que las entienda Bolívar.

Una máxima de la ciencia política es que el poder trastoca hasta al más sereno y sabio de los seres humanos ¿Cree que su personalidad cambió en el curso de estos cuatro años?

Desde joven fui contestario y rebelde. En mis épocas estudiantiles siempre salía a las manifestaciones públicas en contra del autoritarismo y de las posiciones antidemocráticas. Ese talante nunca lo he cambiado. Cuando fui magistrado, tenía que guardar mucha prudencia en mis opiniones. Ahora tengo más libertad porque las decisiones fundamentales las toman los jueces y no la Fiscalía. A eso se debe que el país haya conocido a un fiscal polémico que no puede pasar de agache frente a las grandes controversias nacionales.

Una curiosidad: después de tanto rifirrafe y alegatos públicos ¿qué pasó con los procesos contra Sandra Morelli? Parece que ella estará tranquila en Roma y nada pasará judicialmente hablando….

Mientras ella camina plácidamente por la via Veneto de Roma, sus subordinados responden ante la justicia penal, en Bogotá, por graves desvíos en el ejercicio de la función pública. No puedo ir más allá porque en este momento la toma de decisiones la tiene la Sala Penal de la Corte Suprema que decidirá si la excontralora afectó o no la administración pública al haber celebrado un contrato que le costaba al Estado más de $2.500 millones mensuales.

"Ordóñez es irremplazable"

Su periodo de fiscal general concluye en marzo de 2016 pero dentro de unos tres o cuatro meses empezará a armarse la terna de candidatos a reemplazarlo ¿Su margen de maniobra y conducción de la Fiscalía irá hasta cuando haya terna?

Salvo que algo extraordinario ocurra, como dicen en los noticieros, ejerceré a cabalidad mis funciones hasta el último día de mi periodo. Y lo haré con independencia y sin entrar en consideraciones de quien resulte elegido para ser mi sucesor. En este periodo hemos tratado al máximo de fortalecer la institucionalidad, lo que quiere decir que mi ‘margen de maniobra’ como lo llama, debe mantenerse hasta marzo.

¿Es cierto que su candidato para la terna es el exsuperministro Martínez y que su candidato a la Procuraduría después de Alejandro Ordóñez era Leonidas Bustos, presidente de la Suprema y cuyo periodo de magistrado concluye al tiempo con el suyo?

No deja de llamarme la atención la manera en que se me busca presentar como una persona omnipresente, ubicua, que controla como marionetas todas las instituciones del Estado. Nada más distante a la realidad. Esté tranquila: no tengo candidatos para ser Fiscal General o Procurador General entre otras cosas, porque Ordoñez es irremplazable.

Otra investigación penal por caso Pretelt

La presión contra el representante investigador del magistrado Pretelt en la Comisión de Acusación, no solo proviene de los apoderados del togado, de este mismo y de sus defensores políticos, sino, insólitamente, de la viceprocuradora mediante una intervención nerviosa y excesiva de su parte, según dijo, enviada directa del procurador ¿Qué opina?

Con base en las denuncias formuladas por Noticias Uno y por el investigador Bedoya acerca de presiones al parecer indebidas de parte de algunos servidores públicos, la Fiscalía iniciará una investigación penal para determinar si las actuaciones de la Procuraduría ante la Comisión de Acusación están ajustadas a la ley. El Procurador está en todo su derecho de darle un gran despliegue institucional y de haber asignado a funcionarios de la mayor jerarquía para participar en el proceso Pretelt. Al fin y al cabo, se trata de una persona que ocupa una de las mayores dignidades públicas del país. La pregunta que uno se hace, en todo caso, es si el Procurador realmente está actuando, en este caso, como representante de la sociedad o si lo hace como coadyuvante de una persona a la que se siente cercano desde el punto de vista político e ideológico. Los hechos se encargarán de decírnoslo.