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Nacional 1 Nov 2009 - 9:26 pm

En este tipo de conflictos, fracasada una conciliación, será el juez de familia quien decida

Custodia de los hijos, una batalla de afectos

Es común que las parejas cometan el error de tomar a sus hijos como un botín de guerra para vengarse de su ex. Cuando un padre impide al otro que vea a su hijo y lo  oculta, incurre en un delito que podría llevarlo a la cárcel.

Por: Ricardo Ávila Palacios
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Foto: Júpiter

El último episodio de resonancia nacional frente a este conflictivo tema fue protagonizado la semana pasada por un ex presidario que se dejó traicionar por sus negativas emociones para reclamar violentamente la custodia de su hijo menor de dos años y medio. Con pistola y granada en mano, Fredy Castillo terminó con su existencia y la de la madre del menor, quien de paso quedó huérfano, razón por la cual sus familiares más cercanos asumirán su crianza.

Y es que el tema de la custodia y cuidado personal de los menores de edad está en el centro del debate en el Congreso de la República, que estudia si aprueba o no una iniciativa que pretende, entre otros objetivos, entregar a ambos padres este derecho (custodia compartida) cuando estén separados y no cohabiten bajo el mismo techo, teniendo en cuenta que por lo general las demandas resueltas en los juzgados de familia son ganadas por las madres con el argumento, la mayoría de los casos, de que ellas son más aptas que los hombres para asumir el cuidado de los hijos habidos en la relación.

El ejercicio de la custodia recae de igual forma en el padre y en la madre, no hay norma o fórmula mágica que imponga preferencias en atención al sexo o la edad, en virtud al plano de igualdad que se predica tanto de los progenitores, como de los hombres y las mujeres.

Áxel Germán Navas, abogado especializado en derecho de familia, precisa que “de manera amplia, el cuidado o custodia de los hijos es un conjunto de derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de los hijos”.

Según la legislación colombiana, ese derecho-obligación tiene dos manifestaciones: tratándose de las relaciones de carácter puramente personal, nace lo que se conoce como autoridad paterna, en tanto que respecto de las patrimoniales surge la patria potestad. Esta última, explica el especialista, comprende lo relativo a la representación de los hijos menores, la administración de sus bienes y al usufructo de los mismos.

En lo atinente a las relaciones de tipo personal, los padres deben ejercer la custodia o cuidado de los hijos mediante la crianza y la educación, así como al ejercicio del poder de vigilancia, corrección y sanción.

Navas aclara que esa custodia “en principio es compartida en la medida en que los padres y los hijos vivan juntos. No obstante, cuando ello no es así, el cuidado directo, que se traduce en la convivencia o tenencia, como también suele llamarse, debe corresponder a uno de los progenitores, o en defecto de éstos a terceros, como los parientes consanguíneos más próximos, preferiblemente los abuelos, o inclusive al Estado, por intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que para el efecto puede acudir a los hogares de paso, los hogares sustitutos y, en últimas, a la adopción”.

En la Sentencia T-500 de 1993, la Corte Constitucional precisó que “este cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos”.

Cuando el conflicto de pareja impide a los padres conciliar la custodia de los hijos, quedan las puertas abiertas para iniciar una demanda ante un juez de familia, quien —previo interrogatorio de parte, a la recepción de testimonios y de las pruebas pertinentes— asignará la custodia a uno de los padres, bien porque de hecho éstos no viven juntos, o porque media entre ellos una declaración de nulidad del matrimonio, de divorcio o de separación de cuerpos; y entre ellos no conciliaron el asunto.

La abogada Jimena Cardona explica que en este tipo de controversia jurídica demandante y demandado intentarán convencer al juez, con pruebas, sobre su idoneidad para asumir el cuidado personal de sus hijos.

A quien pierda la custodia sobre un hijo se le respetará su derecho correlativo a visitarlo. “Cuando a un padre no se le asigne la custodia no se le limitan sus demás derechos, como serían los relativos a la participación en la educación y en la corrección de sus hijos, así como el ejercicio de la patria potestad, pero tampoco lo libera de sus responsabilidades, especialmente en lo relativo al deber de colaborar con la crianza, que se traduce principalmente en el cumplimiento de la obligación alimentaria”, dice Navas.

Sólo cuando la conducta de uno de los padres afecte la salud física o mental de los menores (por ejemplo en casos de maltrato o el incumplimiento en el aporte de los alimentos), un juez de familia puede privarlo de la custodia y negarle el derecho correlativo de las visitas. Inclusive, puede suspenderse o privársele del ejercicio de la patria potestad, lo que sucede en casos extremos.

La sentencia que resuelva sobre la custodia y las visitas puede ser modificada posteriormente por el juzgado que conoció de la demanda inicial, previa petición de uno de los padres, cuando varíe la situación de hecho con base en la cual se tomó la decisión.

Al final, siempre queda una luz al final del túnel: nunca es aconsejable hacer justicia por mano propia, como ocurre cuando uno de los dos progenitores impide al otro padre ver a un hijo (ver ejercicio arbitrario de la custodia), como si el niño fuera un botín de guerra. Olvidan, quienes así obran, que los niños tienen sentimientos y siempre extrañan la presencia del padre ausente.

Efectos del ejercicio arbitrario de la custodia

La Declaración de los Derechos del Niño, promulgada en 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, es clara al advertir que los niños tienen derecho a preservar sus relaciones familiares y a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos; pero, si hay alguna separación, tienen derecho a “mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”. Por tal razón, se deberá tener en cuenta el interés superior del niño, cuya valoración no depende del capricho del juez o de los padres, como cuando uno de ellos sustrae, oculta, retiene o arrebata a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal.

En este caso, ese padre incurre en el delito conocido como ejercicio arbitrario de la custodia de menor de edad, y por ese sólo hecho puede ser condenado a prisión de uno a tres años y multa de 1 a 16 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Opinión por:

robertico21

Lun, 10/29/2012 - 20:41
Solo le pido a Dios que nuestros legisladores vayan más allá de lo conservador lo de siempre y seamos más razonables y ecuanimes frente a ete tema quienes buscamos igualdad de condiciones pasamos muchos sin sabores pero seguimos siendo humanos queremos a nuestros hijos y no solo seremos el "cheque" o el papá de fin de semana c/a quince (15) días yo quiero estar con mi beba hermosa o como la llame desde la primera vez pügüis un pedazote de mi vida...
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