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Los equipos jurídicos de Claro y Movistar, los dos principales operadores móviles del país, han tenido un mes intenso de consultas a leyes, sentencias y decretos. La misma situación la han vivido los funcionarios de más alto nivel del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) e incluso los de la Contraloría y la Procuraduría. Todos ellos son los actores de una película en la que el argumento gira en torno a las interpretaciones jurídicas y cuya primera escena se filmó en 1994, en los inicios de la telefonía móvil.
En ese entonces se entregaron las primeras concesiones para explotar el servicio. La industria era concebida por la voz, por lo que los teléfonos celulares de la época eran pesados bloques de plástico y circuitos integrados que generaban cuentas onerosas para quienes podían suscribirse. Las primeras antenas y torres se extendían en el territorio soportadas por los bolsillos amplios de los operadores que se lanzaron a la aventura.
Por un lado estaban Celumóvil y Cocelco, soportados por el Grupo Santo Domingo, AT&T, la Organización Sarmiento Angulo, Telefónica y otros inversionistas minoritarios; por el otro, Comcel, Occel y Celcaribe, apoyados por Telecom, Carvajal, EPM, la Corporación Financiera del Valle, Bell Canadá, Cable & Wireless y Millicom. Ellas firmaron el primer contrato que contenía una fórmula calcada de las concesiones viales, que establecía la devolución de la infraestructura instalada al final del mismo (10 años prorrogables).
La industria siguió su evolución y, a la vuelta de ocho años, las pioneras cedieron sus acciones a América Móvil, liderada por Carlos Slim, y la multinacional española Telefónica. Así, Celumóvil y Cocelco derivaron en Movistar, y Comcel, Occel y Celcaribe en Claro. Los años prosiguieron y la voz les fue dejando paso a los datos, las primeras redes se reemplazaron por otras más potentes y los nuevos dueños, con inversiones estratégicas, se hicieron con el liderazgo (según cifras oficiales al tercer trimestre de 2013 dominaban el 82,69% del mercado).
La cinta llegó a su clímax en agosto del año pasado, cuando la Corte Constitucional resolvió una demanda de constitucionalidad contra el artículo 4 de la Ley 422 de 1998, que modificó la cláusula de devolución: en lugar de infraestructura, sería sólo el espectro radioeléctrico utilizado (el insumo, propiedad del Estado, por el cual se transmiten las señales móviles). En una primera fase, el alto tribunal reafirmó la condición.
El anuncio obligó a los equipos jurídicos de las compañías a acuartelarse en torno a la jurisprudencia existente. Porque cualquier definición que alterara el multimillonario negocio (ambas suman ingresos anuales de más de $12 billones) vendría de una interpretación.
Concepciones jurídicas
La incertidumbre en el interior de la industria disminuyó el pasado 21 de febrero, cuando la Corte —irónicamente— publicó la Sentencia 555 de 2013. La decisión dejó en firme la cláusula original y permitió compensar económicamente al Estado en lugar de regresar una infraestructura reemplazada hace más de un decenio y que no tendría el valor que se cree.
“Esas antenas son puro software. Las compañías de redes les alquilan a los operadores un valor anual por cada usuario y, al devolverlas, no valen nada. Es como si tuvieran un computador arrendado al que hay que formatear cuando se devuelva”, explica Diego Molano, ministro de las TIC, quien recibe el fallo como una buena noticia para el sector: “En Colombia, desde 1998, los activos en los que invierten las multinacionales son de ellas. Si no, nadie invertiría”.
Pero las interpretaciones son múltiples. Justo cuando se preveía que la decisión dejaba vía libre al desarrollo normal de la industria, que hoy despliega redes 4G (tecnología también conocida como LTE) para ofrecer velocidades más rápidas de internet en dispositivos móviles, se ha abierto una puerta que está a punto de generar más inestabilidad.
La tranca que la mantiene entreabierta es la propia sentencia de 77 folios, que consigna en la página 70: “Entiende esta Colegiatura que los bienes afectos al servicio, adquiridos, construidos, instalados, de conformidad con las necesidades y vicisitudes acontecidas, a lo largo de la totalidad de la ejecución de los contratos pactados antes del vigor de las leyes censuradas, corresponden al patrimonio público y, su defensa, es expresión del deber constitucional de proteger el interés general”.
Desde la orilla de los operadores el sentido es claro: el fragmento “antes del vigor de las leyes censuradas” establece que la devolución es del espectro utilizado entre 1994 y 1998, año en que la Ley 422 modificó la cláusula de reversión. “La decisión de la Corte no niega la jurisprudencia existente. Por eso se avala el artículo cuarto de la ley, que modificó el contrato original”, explica Fabián Hernández, director de Regulación de Telefónica.
Aquel artículo reza: “En los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá ningún acto administrativo especial”.
Pero El Espectador conoció un concepto solicitado por el Ministerio a Juan Benavides, profesor asociado de la Universidad de los Andes, Ph.D. en economía minera de la Universidad de Pennsylvania y uno de los principales asesores en la formulación del Plan Vive Digital, el programa bandera de la entidad en materia de conectividad. En su opinión, pesa más la aclaración “a lo largo de la totalidad de la ejecución de los contratos pactados”.
Su posición también se sustenta en un aparte del fallo, consignado en la página 74: “Si bien es cierto que la reversión, tal y como es regulada en las normas demandadas, es en principio constitucional, no lo es una interpretación de las mismas en el sentido de que autorizan modificar las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión suscritos antes de su entrada en vigencia, para entender que sólo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente afectados a la prestación del servicio”.
De ahí que, entre las recomendaciones realizadas, se formule que Claro y Movistar deberían devolverle al Estado no sólo el espectro, sino también la infraestructura (torres y estaciones base) y el producto de todas las inversiones (tanto de capital como de operación, lo que incluiría los edificios construidos) realizadas hasta 2014.
Se mantiene el servicio
Si se lee al pie de la letra el contrato firmado hace 20 años, y su extensión en 2004, se inferiría que tanto Movistar como Claro dejarían de prestar servicios el próximo 28 de marzo, día en que vencerá la concesión, día en que deberían entregar el espectro y los activos de infraestructura valorados en torno a los $8 billones. Pero no hay nada más alejado de la realidad.
En términos prácticos, los contratos finalizaron el 28 de noviembre de 2013, al acogerse a la Ley 1341 de 2009 que renovó todo el sector de las telecomunicaciones. Allí se estableció que los acuerdos de concesión dejaron de existir y que las empresas que aún los mantuvieran (esa figura sólo se aplicó a los firmados en 1994) podrían hacerse a un título habilitante, una especie de permiso de explotación del espectro por espacio de 10 años. Esa condición permitirá que los usuarios sigan contando con los servicios contratados.
Aun así, Claro y Movistar esperan definiciones. Por un lado la cláusula de reversión, en la que se anticipa que la Contraloría tomará un papel protagónico a la hora de defender los intereses del Estado (expertos comentan que se decantará por la segunda interpretación, la de la infraestructura instalada hasta 2014). Y, por otra, la de la liquidación del contrato original.
Según fuentes cercanas a Claro, las partes tienen seis meses para ponerse de acuerdo en lo referente al cumplimiento de las obligaciones impuestas y si están a paz y salvo con el Estado (allí incluye el monto de la devolución). Si no se ponen al día, la ley permite un lapso de dos años para conciliar. De persistir las diferencias, la disputa tendría que ser definida en un Tribunal de Arbitramento.
Según el ministro Molano, el proceso está a punto de iniciarse: “El valor lo tiene que establecer un perito técnico, por eso vamos a comenzar un proceso para definirlo cuanto antes. No me atrevo a decir cuánto tiempo va a tomar porque es muy complejo”.