Anthony Kennedy: el juez empático

El juez Anthony Kennedy se jubila de la Corte Suprema de Estados Unidos el 31 de julio. / AP

Foto: AP - Rich Pedroncelli

Un origen de contrastes

¿Un mismo juez puede apoyar el matrimonio igualitario y la prohibición impuesta por el gobierno de Donald Trump contra la inmigración de ciudadanos de ciertos países árabes de mayoría musulmana? La respuesta se encuentra en la trayectoria judicial del juez Anthony Kennedy, el magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos que hizo de la empatía una virtud judicial. Kennedy, de 81 años, anunció hace varios días que su carrera como juez terminará el próximo 31 de julio, lo que abre un debate profundo sobre su reemplazo y el riesgo del legado constitucional que un político demagogo como Donald Trump puede dejar en ese país.

Lo que en apariencia pudiera considerarse una contradicción en la actuación del juez Kennedy como magistrado, en realidad es el resultado de una trayectoria profesional marcada por el consenso y algo de azar. Kennedy fue formado en una familia católica californiana y gran parte de su carrera profesional se desarrolló en Sacramento, la capital de ese estado. Estos hechos, más allá de ser anecdóticos, ayudan a explicar cómo una persona que de joven fue monaguillo en su iglesia local pasó a ser en la Corte Suprema el voto decisivo para defender los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, en particular el aborto, y liderar el reconocimiento pleno del matrimonio igualitario como derecho constitucional.

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El juez Kennedy hace parte de una generación de abogados que se formó bajo una extraña combinación de principios. Por un lado, su familia —en especial su madre— le inculcó el sentido de la solidaridad, propio de la Iglesia católica, hacia los excluidos. Por el otro, ya en Sacramento, la enorme influencia del conservadurismo pragmático y liberal del juez, y también californiano, Earl Warren fue un referente indudable en su vida como abogado. El juez Warren, quien antes de llegar a la Corte fue gobernador de California por el Partido Republicano, como presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos abanderó, entre otras cosas, la lucha contra la segregación racial y el reconocimiento del derecho a la privacidad de los ciudadanos. La Corte de Warren, en los tumultuosos años de la posguerra, abrió camino a una emancipación constitucional nunca vista en la historia de ese país.

Aprovechar el azar

Esa combinación de solidaridad católica y pragmatismo conservador fue importante cuando el azar lo puso en una posición privilegiada a mediados de los ochenta. En 1987, el gobierno de Ronald Reagan sufrió un duro golpe político. El juez Lewis Powell anunció su retiro de la Corte Suprema y, como lo dispone la Constitución, el presidente debía nominar ante el Senado su reemplazo para ser confirmado en el Tribunal. Inicialmente, Reagan intentó reemplazar a Powell, un juez sureño moderado, con el juez federal Robert Bork, tal vez una de las figuras más controversiales de la historia judicial de Estados Unidos. El juez Bork fue uno de los más entusiastas originalistas de su país, por lo que defendía una interpretación muy restrictiva de la Constitución. Para jueces como Bork, y el difunto juez de la Corte Suprema Antonin Scalia, la solución correcta a cualquiera problema constitucional estaba en la historia de los padres fundadores y la forma explícita como ellos quisieron definir y darles contenido a las cláusulas de la Constitución de 1789. Cualquier otra posible interpretación es considerada por los originalistas como inconstitucional o, en el mejor de los casos, como una que no debe ser aplicada por los jueces sino por el Congreso.

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La nominación de Bork fue duramente cuestionado por el Senado, dominado en ese momento por la oposición demócrata. Finalmente, la postulación del juez Bork fue rechazada por los senadores. Reagan entonces fue obligado a presentar una segunda nominación. Esta vez el turno fue para el juez Douglas Ginsburg. Sin embargo, la nominación de Ginsburg rápidamente cayó en desgracia cuando los medios de comunicación revelaron que en sus años como estudiante y luego como profesor universitario en Harvard consumió ocasionalmente marihuana. El ya conocido puritanismo político de Estados Unidos le ponía otra piedra en el zapato al presidente Reagan. Fue entonces cuando apareció el juez Anthony Kennedy como una figura de consenso. El 11 de noviembre de 1987 su nominación era públicamente anunciada. El 3 de febrero de 1988 fue confirmado por el Senado de Estados Unidos como nuevo juez de la Corte Suprema por una votación de 97 a 0.

Un voto decisivo

Ya en la Corte, el juez Kennedy se constituyó en una figura poderosa, pues su voto terminó por ser decisivo tanto para conservadores como progresistas en los más duros debates constitucionales de los últimos treinta años. Por ejemplo, en 1992 su voto fue fundamental para proteger el precedente fijado en 1973 por la Corte en el caso Roe vs. Wade, que reconoció el derecho de una mujer a practicarse un aborto. De la misma manera, en el 2000, gracias al juez Kennedy, George W. Bush fue presidente tras las reñidas elecciones con Al Gore en el 2000. Su voto en el caso Bush vs. Gore permitió que se diera por terminado el recuento de votos en el estado de Florida y por lo tanto otorgarle la victoria al candidato republicano de ese año.

Pero tal vez su importancia fue más notoria en la protección de la población LGBTI. Como ponente de tres decisiones históricas, el juez Kennedy lideró el reconocimiento de los derechos de las minorías sexuales en Estados Unidos. En el 2003, en el caso Lawrence vs. Texas, concluyó que una ley que criminalizaba las relaciones homosexuales era inconstitucional. En el 2013, en el caso Estados Unidos vs. Windsor, declaró la inconstitucionalidad de un artículo de la Ley de Defensa al Matrimonio que limitaba los beneficios federales que podían recibir las parejas del mismo sexo. Finalmente, en el 2015, el juez Kennedy determinó en el caso Obergefell vs. Hodges que en la Constitución de Estados Unidos se reconocía el derecho fundamental al matrimonio igualitario.

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Todas las anteriores decisiones, sin excepción, fueron decisivas por mayorías de cinco o seis magistrados (la Corte Suprema cuenta con nueve magistrados). En particular, las relacionadas con aborto y derechos de las parejas del mismo sexo contaron sólo con una mayoría de cinco votos, lo que da cuenta del papel determinante que jugó el juez Kennedy.

¿Cómo explicar estas aparentes contradicciones? Kennedy, según varios de sus asistentes en la Corte, es un optimista empedernido que cree que siempre hay tiempo para aprender algo nuevo. En otras palabras, el juez Kennedy hizo de la empatía por el otro, especialmente por aquellos con quienes se tiene un desacuerdo, una regla en su conducta judicial. Lo anterior no quiere decir que su filosofía judicial sea infalible. Durante su último año en la Corte ha hecho parte de la mayoría conservadora que, entre otras cosas, consideró que el estado de Texas no restringió el voto de la minoría negra del estado cuando en el 2013 definió los circuitos electorales de una forma que limitaba con claridad la capacidad de representación de estas comunidades. También fue el voto decisivo en la reciente sentencia que consideró que la restricción impuesta por Trump para la inmigración proveniente de algunos países árabes de mayoría musulmana era legal, lo cual, para muchos, recuerda la infame decisión de 1944 de la Corte en el caso Korematsu, cuando el Tribunal consideró constitucional la decisión de gobierno de Roosevelt de internar a la fuerza a miles de ciudadanos de descendencia japonesa después del ataque a Pearl Harbor.

Un legado en peligro

Muchos analistas consideran que el momento que escogió el juez para retirarse pone en peligro el legado que ayudó a construir en la Corte. Como lo dijo Pamela Karlan, profesora de la Escuela de Derecho de la Universidad de Stanford, el principal legado del juez Kennedy será el hecho de que le permitió a Donald Trump nominar a un segundo juez para la Corte Suprema y así consolidar una mayoría conservadora en el Tribunal, que sin duda logrará revocar gran parte de los precedentes fijados por el mismo en favor de las mujeres y las minorías sexuales.

La vida del juez Kennedy es un elogio a la empatía y al consenso, dos virtudes que sólo tienen aquellos jueces que dejan huella. Sin embargo, como al comienzo de su vida y su formación como abogado, su herencia constitucional ahora está en manos de las contradicciones y el azar. El optimismo que Anthony Kennedy tuvo como magistrado ahora es más valioso que nunca, por difícil y escabroso que pueda ser el futuro.