Muchas han sido las reacciones frente a las recientes decisiones de la Corte Internacional de Justicia. Aunque la mayoría de sectores parecen alineados con la posición presidencial, la academia, mi sector, se ha mostrado crítica e incluso condenatoria. Sin embargo, para mi pesar, los juicios aluden a errores políticos y su análisis del derecho es superficial. Mi posición es de apoyo al Gobierno. Esta nota se propone explicar por qué la Corte se equivocó en el fallo sobre la plataforma continental extendida.
La crítica hasta la fecha
Al día de hoy, los críticos de la posición de la no comparecencia han destacado que el procedimiento ante la Corte continuaría aun sin Colombia. Que Colombia resultaría perjudicada al no defender lo que nos pertenece. Que necesitamos del sistema de Naciones Unidas para el proceso de paz y otros proyectos del Gobierno. Como un aspecto en común, se aborda la decisión del pasado 17 de marzo como otra más y, por ende, se califica ex ante la decisión como equivocada. Veamos si se trata de una decisión cualquiera y, a la luz de los errores, si la decisión de no comparecencia es realmente absurda.
El empate 8 a 8 en relación con la cosa juzgada
En mi nota del 15 de marzo en este diario expliqué los aspectos jurídicos más relevantes del caso planteado por Nicaragua. Puse de presente en ese momento que la pretensión nicaragüense reproducía materialmente una pretensión anteriormente rechazada por la Corte y, por lo tanto, que nuestro argumento más fuerte era el de la cosa juzgada.
Aunque se divulga que Colombia perdió su alegato, pocos subrayan que ocho jueces de la Corte votaron a favor de Colombia. Tampoco se dice que siete de ellos redactaron una opinión disidente conjunta para criticar con toda vehemencia la decisión de la Corte. Nada se ha dicho del contenido de la posición de la Corte, de la disidencia, ni del fundamento jurídico que soportaría la indignación del presidente Santos.
El empate es un primer aspecto a destacar. No es la primera vez que la Corte se encuentra una decisión tal, con la necesidad de que el presidente desempate. Sin embargo, los anteriores casos son distinguibles... menos desestabilizantes. Un empate histórico se dio en el caso del buque Lotus entre Francia y Turquía, con decisión desfavorable para los franceses. Francia alegaba que bajo el derecho internacional sólo el estado de la bandera del buque podía ejercer jurisdicción cuando éste cometía algún ilícito en alta mar. Dado el momento histórico y la no complejidad de la pregunta, un empate no parece muy preocupante. No obstante, los franceses alegaron una interpretación amañada del derecho. Los libros de derecho internacional aún hoy siguen reprochando la interpretación de la Corte.
Otra empate histórico se dio en los casos relativos al África Sudoccidental. Allí el empate se resolvió en contra del derecho de Sierra Leona y Liberia de llevar una reclamación en contra de Sudáfrica, en relación con una potencial violación de sus obligaciones como administrador del territorio. Este caso es más cercano al nuestro. Aunque la Corte había dicho en 1962 que los demandantes tenían derecho a reclamar, con voto de desempate la Corte revirtió su decisión en 1966. Tal decisión casi le cuesta la continuidad a la Corte. La crítica frente al fallo fue universal. Se habló de una corte politizada que no ofrecía garantías de ningún tipo. Le costó mucho tiempo a la Corte recuperarse. En fallos posteriores, como el de la Barcelona Traction (Bélgica vs. España), la Corte implícitamente pidió disculpas. Lo que diferencia nuestro caso del de África Sudoccidental es que Sierra Leona y Liberia no protegían intereses propios. El fallo no afectó su territorio o a sus nacionales.
El fallo de 17 de marzo de 2016 resolvió por voto de desempate la existencia de una cosa juzgada. Me sorprende muchísimo que la academia no observe en esta situación un motivo para la protesta más enérgica. Incluso para una decisión de no comparecencia. Aquí no se debatía la existencia de una norma en el derecho internacional. Se supone que una Corte sabe lo que decide. Por eso Colombia presentó sus excepciones preliminares antes de la memoria de Nicaragua. Una actuación de extrema diligencia con un único precedente en la historia de la Corte. Pero el 17 de marzo la Corte se dividió 8 - 8. La Corte NO SABE SI DECIDE SUS CONTROVERSIAS. Esto es intolerable... es indignante… me duele como colombiano.
De los ocho jueces disidentes, siete suscribieron un escrito de protesta para manifestar al unísono: “esto es un error” (para. 16). También dijeron: “Nicaragua está por ende intentando traer la misma reclamación contra la misma parte apoyada en los mismos fundamentos” (para. 18). Le sigue pareciendo irrazonable la posición del presidente.
¿Por qué seguir compareciendo ante una Corte que genera tales inseguridades? ¿Debemos ser cordiales e insensatos cuando lo que se nos presenta es una ruptura flagrante de nuestras expectativas razonables? ¿No es acaso nuestra responsabilidad advertir semejante irregularidad? Es el fallo de la Corte el que desestabiliza el sistema internacional de solución de controversias, no la decisión de Colombia de no comparecer.
La Corte suprimió ilegalmente el procedimiento ante la Comisión de Límites
Pero aquí no terminan los errores. Recordemos que Colombia alegaba que sin agotar el procedimiento de la Comisión de Límites de la Plataforma Continental no se podía admitir la pretensión de Nicaragua. En relación con Nicaragua y Colombia, el problema jurídico no tiene matices. Es una cuestión de blanco o negro, de sí o no. Veamos por qué. En el 2007, la Corte le dijo a Nicaragua que si pretendía derechos más allá de las 200 millas náuticas en relación con Honduras, debía agotar el procedimiento de la Comisión. Como no lo había hecho, le negó su solicitud. En 2012, la Corte le REPITIÓ a Nicaragua, esta vez en relación con Colombia, que aunque esta última no era parte de la Convemar, cualquier pretensión de derechos más allá de las 200 millas náuticas requería el visto bueno de la Comisión, se requería agotar el procedimiento. Ni el 16 de septiembre de 2013, fecha de la nueva demanda, ni el 17 de marzo de 2016, fecha del fallo, se había agotado el procedimiento. ¿Blanco o negro? Por supuesto. La pretensión nicaragüense era inadmisible. Así se lo pidió Colombia a la Corte. Se hizo un esfuerzo honesto, de buena fe, y fueron muchos los recursos invertidos.
Sin embargo, en una actuación arbitraria, ilegal y desestabilizante, en unos cuantos párrafos que no invocan fundamento de ningún tipo, la Corte decidió que no requería esperar la actuación de la Comisión. Que sin agotar el procedimiento, la pretensión era admisible. La Corte va a delimitar dentro de nuestras 200 millas náuticas. ¿Qué actuación espera la academia del presidente?
Lo que tampoco ha explicado la academia son los argumentos formulados por Nicaragua. Por supuesto no comparto la tesis nicaragüense, pero Colombia merece tener el panorama completo.
Resulta y pasa que unas pocas semanas antes del fallo de la Corte del 2012, el Tribunal del Derecho del Mar en Hamburgo había resuelto una controversia marítima en la Bahía de Bengala, en donde Bangladesh le pedía al Tribunal una delimitación más allá de las 200 millas náuticas en relación con Myanmar. Sin embargo, Bangladesh no había agotado el procedimiento de la Comisión. Myanmar se opuso ferozmente a esta posibilidad. Para que nos hagamos una idea clara, Bangladesh sería Nicaragua y Myanmar Colombia. En el Tribunal del Mar ganó Bangladesh. Pero unas semanas después, conociendo el fallo del Tribunal de Hamburgo, la Corte le dio la razón a Colombia, es decir, en La Haya hubiera ganado Myanmar. La Corte se apartó de la decisión del Tribunal conscientemente.
Entonces ¿por qué aceptó la Corte la pretensión de Nicaragua? La decisión de la Corte no tiene explicación jurídica. La Corte se limita a decir que la Comisión y la Corte cumplen funciones diferentes. Algo que no dijo en 2007 ni en 2012. La academia aceptará que en relación con Colombia, la decisión del 2012 no podía modificarse. Esto quiere decir que si la Corte quería cambiar su posición para acoger la tesis del Tribunal del Mar, debía hacerlo en otro caso.
Este no es un llamado a la beligerancia. No se trata de imponer la ley del más fuerte. Se trata de reaccionar frente a una decisión sospechosa que amenaza nuestros intereses más valiosos. Es un llamado de atención necesario que por su naturaleza no puede apelar a calificativos moderados. Después de todo, no todos los días se amenaza, por ocho votos contra ocho, un pilar básico de la certeza y estabilidad de las relaciones internacionales.