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Los procesos ante la Corte Internacional de Justicia son complejos y exacerban los nacionalismos, en particular cuando se discuten derechos o territorios estatales convirtiendo el asunto en una verdadera cuestión de Estado. De ahí que estas líneas pretendan reflexionar sobre cómo el país asumió la controversia con Nicaragua antes de la demanda y durante los 11 años que lleva el proceso ante la Corte, y cómo asumirá la sentencia que se emitirá el próximo 19 de noviembre y que será el punto final al proceso, pero también el punto de partida a la reflexión.
La primera evidencia real de que Nicaragua demandaría a Colombia data de 1979, cuando unos pocos meses después de haberse instaurado la Junta de Reconstrucción Nacional, con una representación amplia de diversos sectores políticos, se aprobó un decreto por el cual se declaraba la “nulidad e invalidez” del tratado Esguerra-Bárcenas de 1928 y se emitió un “libro blanco” con las reivindicaciones sobre el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y sobre los cayos de Serrana, Roncador y Quitasueño.
En otras palabras, la Junta que presidía el Ortega de hoy, no sólo recogía las gestiones iniciadas por el gobierno del dictador Somoza algunos años antes (frente a las cuales Colombia reaccionó con la intervención de un equipo del que ya hacía parte el excanciller Julio Londoño), sino que iba más allá.
La declaratoria de nulidad del Esguerra-Bárcenas inicialmente fue subestimada por Colombia, hasta que a finales de 1980 se publicó nuestro propio libro blanco sobre el asunto. Los violentos años 80 en Centroamérica y los buenos oficios de paz de Colombia a través del Grupo de Contadora congelaron las pretensiones.
En 1995 la presidenta Violeta Chamorro tímidamente retomó el asunto en el marco de una conferencia multilateral y en 1999, cuando Honduras ratificó el tratado de límites con Colombia, el presidente Arnoldo Alemán declaró que se terminaban las posibilidades de un acuerdo directo con Colombia y que el caso se llevaría ante la Corte de La Haya, tal como lo hizo el 6 de diciembre de 2001. Es decir, durante estos 21 años Colombia se sintió blindada por el tratado Esguerra-Bárcenas, el cual entendió no sólo vigente, como obviamente lo es, sino que lo consideró perfecto, en cuanto a atribución y delimitación del archipiélago, pese a que su texto se compone de dos artículos y sólo el primero de ellos, de seis renglones, es el que dispone lo relativo a la soberanía.
En otras palabras, Colombia, citando permanentemente el principio de pacta sunt servanda del derecho internacional, en cuanto a que las obligaciones internacionales son para cumplirse, olvidó que el alcance de las mismas depende de lo pactado y que estos acuerdos se interpretan conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos usados y teniendo en cuenta su objeto y fin, incluido preámbulo y anexos. Haber considerado durante más de 30 años que el tratado sobre cuestiones territoriales entre Colombia y Nicaragua era perfecto en términos de atribución y delimitación, fue una ingenuidad que quedó patente con el fallo de 2007 sobre las excepciones a la competencia de la Corte que interpuso Colombia.
Por otra parte, los estados sólo están obligados a comparecer ante la Corte si previamente han aceptado su competencia. Colombia lo había hecho vía la Declaración Unilateral de 1937 y el Pacto Multilateral de Bogotá de 1948; sin embargo, excepcionó que aquélla pudiera conocer de la demanda nicaragüense, fundamentado en que el Pacto de Bogotá excluía los asuntos resueltos, esto es, la atribución y delimitación del archipiélago por el Esguerra-Bárcenas.
A su vez, la demanda nicaragüense no sólo discutió la atribución de todo el archipiélago, sino negó que se hubiesen establecido los límites. De esta manera buscaba demostrar que el tratado Esguerra-Bárcenas no había zanjado el debate. En diciembre de 2007 la Corte aceptó parcialmente tanto los argumentos nicaragüenses como los colombianos. Sobre las pretensiones de Colombia, aceptó que el tratado era válido y, en consecuencia, que San Andrés, Providencia y Santa Catalina le pertenecen.
Y sobre las pretensiones de Nicaragua se declaró competente para pronunciarse sobre otras islas, islotes y cayos que hacen parte del archipiélago y que, como el meridiano 82 no tuvo el propósito de establecer un límite, podría hacerlo en el fallo de fondo que está por emitirse.
Así, con el fallo de 2007 la tesis principal que ha soportado nuestra defensa quedó desvirtuada. De ahí que hagamos énfasis en la ingenuidad porque está ligada a varias preguntas que se escuchan con frecuencia: ¿por qué excepcionamos la competencia de la Corte? ¿Por qué retiramos, un día antes de que nos demandarán, la declaración unilateral de 1937? ¿Por qué no denunciamos el Pacto de Bogotá y la Declaración Unilateral mucho antes de que nos demandaran? La respuesta es una: siempre creímos que el tratado Esguerra-Bárcenas era perfecto en materia de atribución y delimitación del archipiélago y nos blindaría frente a cualquier demanda e, incluso, de acudir obligatoriamente a la Corte en virtud del Pacto de Bogotá.
Muchos dolores de cabeza y gastos procesales de un nutrido equipo jurídico durante 11 años se habrían evitado si en lugar de mantener el debate de 32 años monopolizado y casi en secreto entre unos pocos actores, se hubiera abierto a la discusión el tema, en especial a la academia. Cuando el próximo 19 de noviembre la Corte Internacional de Justicia dicte sentencia de fondo, tenemos la coyuntura de dejar el secretismo y abrir en los foros internos del país la discusión sobre la forma y oportunidad de incorporar la decisión judicial al marco constitucional y legal.
Existen dos posiciones antagónicas e irreconciliables: la de quienes sostienen que una sentencia judicial emitida por la Corte Internacional de Justicia no puede modificar los límites de Colombia de la manera establecida en el artículo 101 de la Constitución, y la de quienes sostienen que por la vía de la aceptación anticipada de la jurisdicción obligatoria de la Corte y de la Carta de Naciones Unidas, Colombia se comprometió de antemano a cumplir la sentencia, cualquiera que sea el sentido de la misma.
Varias preguntas deberemos responder: ¿estaban consolidados los límites con Nicaragua al momento de entrar en vigencia la Constitución de 1991? ¿El tratado Esguerra-Bárcenas fue “constitucionalizado” con el artículo 101 de la Constitución? ¿O se trataba de un límite controvertido? ¿Cómo incorporaremos a nuestro ordenamiento una sentencia que, de todas maneras, va a modificar la delimitación marítima? ¿Qué pasaría si la sentencia excluye del archipiélago alguna isla, islote o cayo —distintos a San Andrés, Providencia y Santa Catalina— que considerábamos nuestro? El debate está servido y el Gobierno deberá conducirlo.
* Profesores Universidad Externado de Colombia.