Un primer paso para entender y criticar con fundamento la sentencia. No obstante debemos afrontar una cruda realidad: la inapelabilidad. Si bien existe la posibilidad de pedir una interpretación, el alcance de estas providencias es limitado y no se puede por esta vía modificar un fallo.
Colombia empieza a asimilar la magnitud de la pérdida tras el fallo de la Corte Internacional de Justicia, pero vale la pena dar un vistazo en detalle a la sentencia. Aunque la Corte ratificó la soberanía de Colombia sobre las formaciones marítimas, lo hizo únicamente por razones de effectivité -el ejercicio de actos soberanos de administración sobre dichos territorios-.
Digiriendo mejor el fallo veo que el desconocimiento de títulos jurídicos de gran importancia como el uti possideti iuris de 1810 y el contenido jurídico del Tratado Esguerra–Bárcenas de 1928 como criterios útiles para decidir este punto, era apenas el vaticinio de lo que la Corte iba finalmente a decidir. Aunque el punto parecía favorable para Colombia, la Corte estaba inclinándose por un fallo basado más en un criterio con fines nobles pero altísimamente subjetivo y manipulable: la equidad.
A continuación ocurrió algo totalmente inesperado y desbordadamente “progresista” en el derecho internacional y es la admisión de la pretensión de Nicaragua consistente en la realización de una delimitación de plataformas continentales superpuestas. Sin mucha explicación y análisis de los elementos objetivo (práctica) y subjetivo (opinio juris), la Corte consideró que las normas de la Convención del Mar que regulan el asunto son costumbre internacional, siendo por ende aplicables también a Estados que no son parte de la misma.
Adicionalmente señaló que aunque Colombia no es parte de la Convención, no había razón para liberar a Nicaragua de las obligaciones derivadas del artículo 76 de este tratado, lo cual es cierto. Sin embargo la Corte pretendió derivar consecuencias jurídicas para Colombia desconociendo el principio de derecho internacional: “Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”.
Pese a que afortunadamente no se llevó a cabo la división de plataformas continentales por razones prácticas y probatorias, lo cierto es que la Corte “sacó del sombrero” un criterio jurídico que no fue construido con la argumentación necesaria y que finalmente sirvió para que se determinara que el área relevante sería de 200 millas desde la costa nicaragüense (170.500 km2 aprox).
Colombia recuperó la esperanza cuando la Corte señaló que la costa relevante para realizar la delimitación sería la línea costera que se podría dibujar desde las islas que componen el archipiélago. Esta alegría se vio opacada con los argumentos totalmente subjetivos usados para determinar las formaciones que se considerarían para trazar dicha línea. Quitasueño, Serranilla y Bajo Nuevo fueron excluidas por “estimar” que no eran lo suficientemente importantes. ¿Qué tan grandes debían ser? No se sabe. La determinación fue a “ojo”.
El despliegue falaz de la Corte se incrementó con la llamada “Metodología de tres etapas” que usó para trazar el límite que nos quitaría 75.000Km2 de mar.
Primera Etapa
La Corte traza una línea media (al oeste del archipiélago) entre la costa Nicaraguense y la línea costera de las islas colombianas. Esto es precisamente lo que el derecho internacional dispone para la delimitación y era lo que prácticamente todos esperábamos. No obstante vimos con preocupación que dicho trazo inicial fue llamado la “línea media provisional”. ¿Por qué provisional?
Segunda Etapa
Distante de la legalidad perseguida por el derecho internacional, la Corte declara que la línea provisional determinada por los criterios jurídicos aplicables al caso sería desplazada y modificada atendiendo “circunstancias relevantes tendientes a conseguir una solución equitativa”. ¿Está fallando la Corte en derecho o en equidad?, ¿Cómo se determina que es equitativo y que no lo es?, ¿Qué criterios existen para calificar una circunstancia como relevante o irrelevante?. Las preguntas por supuesto son retóricas.
Aunque la Corte teóricamente podría fallar ex aequo et bono (en equidad) a solicitud de las partes, en este caso la competencia estaba restringida para fallar en derecho. Además no existen criterios legales y objetivos para determinar si algo es equitativo. Cualquier tipo de resultado en este respecto sería necesariamente subjetivo. A punta de opiniones precedidas de frases como “la Corte considera” o “la Corte estima” carentes de cualquier tipo de argumentación de orden jurídico finalmente se sacaron del mismo sombrero mágico las siguientes conclusiones:
a. Existe una disparidad relevante entre las costas colombianas y las costas nicaragüenses de 1 a 8,2. Esto, según la Corte, es inequitativo.
b. Para efectos del desplazamiento de la línea provisional no será tenido en cuenta el ejercicio material de actos de soberanía (effectivité) por parte Colombia. Contradictoriamente este si fue un criterio para la determinación de los títulos sobre las formaciones.
c. Extender la línea media hacia el norte y el sur no la llevaría a una decisión “equitativa” debido a que esto generaría que Colombia se quedara con una mayor porción del mar en juego. Por esto, sin más explicación, como quién divide un pequeño potrero de una finca, decide continuar la línea de delimitación a lo largo de los paralelos de latitud hasta 200 millas de la costa nicaraguense. Este ejercicio se hace tanto al sur como al norte del archipiélago. Para que se entienda, esto fue lo que generó el trazo de dos líneas horizontales arriba y abajo de las islas, dando la estocada final para los mares colombianos.
d. Finalmente, como el proceso anterior deja a Quitasueño y Serrana en el patio trasero de Nicaragua, la Corte vuelve al uso de criterios jurídicos y enclava las islas con 12 millas de mar.
Tercera etapa
La Corte considera que si bien el ejercicio anterior deja favorablemente a Nicaragua con una posesión 1 a 3,44 del área relevante que estaba en juego, dicha asignación “no es tan desproporcionada como para que se llegue a considerar inequitativa”.
Con anterioridad había considerado que la relación de la porción relevante entre Nicaragua y Colombia (1 a 8,2) si era desproporcionada. En fin, los puntos más cruciales que determinaron el fallo final están basados exclusivamente en consideraciones de proporcionalidad y equidad de naturaleza absolutamente subjetiva. Y lo que es peor, la Corte ni siquiera mantuvo su propia coherencia dentro del fallo, ya que a objetos de estudio similares decidió aplicarles valoraciones distintas de forma arbitraria.
Es evidente que el uso dado por la CIJ a la equidad fue desproporcionado, desatinado y abusivo. La equidad fue usada como una excusa para modificar de forma tajante los espacios que las reglas jurídicas existentes y aplicables al caso habían determinado. La mal llamada “línea media provisional” debió haber sido la línea media definitiva. Tristemente, la provisionalidad se la dio la manipulación de la equidad.
Este es solo un primer paso para entender y criticar con fundamento el fallo de la CIJ. No obstante debemos afrontar una cruda realidad: la inapelabilidad. Si bien existe la posibilidad de pedir una interpretación, el alcance de estas providencias es limitado y no se puede por esta via modificar un fallo. Respecto del recurso extraordinario de revisión que prevé el Estatuto de la Corte, solo es posible “cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido de la Corte y de la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia”. Como se ve, la opción es bastante limitada y demanda una planeación jurídica muy juiciosa.
Colombia debe explorar todas las alternativas posibles, pero es necesario que las opciones sean menos pasionales y atiendan al lenguaje que se supone debería hablar la CIJ: el derecho internacional público. Neófitos en esta materia específica deberían abstenerse de hablar torpezas y evitar la confusión nacional. No cualquier personalidad política es per se un experto. El Gobierno debe apoyarse, entre otros, en la comunidad académica y demás juristas internacionalistas.
No obstante, desacatar arbitrariamente el fallo no es una alternativa. Colombia aceptó la jurisdicción de la Corte, litigó y participó del procedimiento durante once años. Esto hace impensable desatender la decisión. No solo sería una falta jurídica y diplomática, sino que convertiría al país en un eventual objetivo del Consejo de Seguridad de la ONU, quien tendría plenas facultades para hacer cumplir el fallo a toda costa. Estados Unidos ha sido uno de los pocos países que se ha atrevido a desafiar a la CIJ en un escandaloso caso en el que la contraparte también fue Nicaragua. ¿Está Colombia en la posición política de tomar esta radical medida?
*Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, LLM en Derecho Internacional Público de la Universidad de Leiden (Países Bajos) y Doctorando en Derecho Internacional de la Pontificia Universidad Javeriana. miembro fundador de la Academia Colombiana de Derecho Internacional. (cardenas-f@javeriana.edu.co)