Mientras empieza la discusión del proyecto de ley para despenalizar el aborto en cualquier circunstancia, radicado en el Congreso por el exfiscal general Eduardo Montealegre, en la Fiscalía pasó inadvertida una de sus últimas directivas frente al tema, firmada el pasado 27 de marzo, un día antes de que Montealegre se fuera de la entidad. Su contenido es una serie de directrices que deben seguir los fiscales en la investigación y el juzgamiento del delito de aborto con el fin de proteger los derechos de las mujeres y las niñas.
Garantizar el derecho a la intimidad de las procesadas y que los fiscales no hagan valoraciones o juicios frente a los conceptos médicos entregados para legalizar un aborto, ofrecer a mujeres y niñas víctimas de violencia sexual asesorías sobre la posibilidad de abortar, no dar trámite a las denuncias de médicos porque se estaría violando el secreto profesional, no utilizar como prueba las declaraciones de un profesional de la salud y entender que las mujeres que padezcan del virus del Zika pueden interrumpir su embarazo, son algunas de esas directrices.
Según la directiva 006 de Montealegre, el objetivo es demostrar que la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) es un derecho fundamental de las mujeres y niñas, porque garantiza su autonomía sexual y la posibilidad de decidir sobre su cuerpo. Luego de que la Corte Constitucional despenalizara el aborto en tres casos en 2006 —cuando el embarazo constituya un peligro para la vida o salud de la mujer, cuando exista grave malformación del feto y cuando el embarazo sea resultado de una violación, una inseminación artificial no consentida o incesto—, el fiscal Montealegre buscó la forma de dejar un “legado” y evitar que casos como el de la actriz Carolina Sabino se repitieran.
Montealegre les ordena a sus antiguos subalternos que, para comprobar el cumplimiento de alguna de las dos primeras casuales para abortar —riesgo para la salud de la madre y malformaciones del feto—, únicamente se podrá solicitar un certificado médico. En el caso de afectación a la salud mental, se aceptará uno suscrito por un sicólogo. Asimismo, los fiscales no podrán hacer juicios de valor cuando revisen los documentos, porque esa función es exclusiva de los profesionales de la salud, y la historia clínica de las mujeres tiene reserva, pues la directriz afirma que el secreto profesional no puede violarse. Por esa razón, establece que no se pueden presentar como medio de prueba las declaraciones o denuncias realizadas por algún médico que haya atendido a una mujer que se practicó un aborto.
Entre las directrices también se plantea que, para verificar que el embarazo es producto de una violación, se deberá confirmar con las diferentes bases de datos si existe una denuncia penal. Y se establece que, en caso de que no exista, la Fiscalía no podrá ordenarle a la mujer víctima que denuncie los hechos, sino que tendrá que dar inicio a una investigación de oficio. Otra de las pautas esenciales es el derecho a la intimidad en el proceso penal, pues no se trata de un tema de interés público sino de la esfera íntima y privada.
La directiva ordena que en las audiencias se utilicen seudónimos o las iniciales de las procesadas y que no se revelen su lugar de residencia ni datos familiares. “De ser expuestas públicamente, deberán tomar medidas necesarias para protegerlas para evitar afectaciones sicológicas por violación a su derecho a la intimidad”, se lee en el documento. Además da instrucciones sobre la forma como desde la Fiscalía se debe dar asesoría a mujeres y niñas víctimas de violencia sexual sobre su derecho a interrumpir un embarazo voluntariamente.
En el paso final que deberán seguir los fiscales luego de verificar que el caso está enmarcado en alguna de las tres causales despenalizadas por la Corte, se procederá a inadmitir la denuncia presentada o, en los casos que se encuentren en etapa de acusación o juicio, se podrá solicitar la absolución. “En aquellos eventos en los cuales a la fecha de expedición del presente documento ya se hubieren realizado imputaciones, o incluso audiencias posteriores, los fiscales podrán evaluar la posibilidad de archivar la investigación o solicitar su preclusión. También podrán acudir a mecanismos de terminación anticipada del proceso, como el principio de oportunidad”, puntualiza la directiva.
Para el colectivo de organizaciones Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, la directiva de la Fiscalía es clave porque todavía hay estigmatización contra las mujeres. Viviana Bohórquez, vocera del colectivo, explicó que “las mujeres víctimas de violación deben presentar copia de la denuncia para acceder al aborto, lo cual parece sencillo, pero en la práctica es difícil, pues terminan siendo cuestionadas, intimidadas y revictimizadas. La directiva busca evitar que los derechos de las mujeres sean vulnerados y advierte a los fiscales sobre la importancia del derecho a la intimidad y la privacidad de la información. Para que casos como el de Carolina Sabino no se vuelvan a presentar”.
Para la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, la directiva tiene dos puntos a favor: “Primero, que el derecho penal en materia de aborto sea el último recurso y no se use para señalar ni intimidar a las mujeres que abortan. Segundo, para que sepan cuáles son los requisitos que estableció la Corte Constitucional y no se creen o inventen nuevos requisitos. El punto en contra es sencillo: ¡que no se cumpla y termine archivada en un cajón!”.
De acuerdo con Bohórquez, la directiva de la Fiscalía tiene fundamento constitucional y aplica los estándares del derecho internacional. “Es un documento clave para entender los derechos de las mujeres y evitar los abusos por parte de los fiscales, e incluso de los médicos que violan el secreto profesional y denuncian a las mujeres. Asimismo, para que el derecho penal deje de ser una herramienta de intimidación y sanción y para que las mujeres aborten de forma libre y sin prejuicios”, concluyó.
Mónica Roa, vicepresidenta de Estrategia y Relaciones de Women’s Link Worldwide, organización defensora de los derechos de las mujeres, manifestó que la directiva de la Fiscalía es pertinente para eliminar obstáculos al optar por el aborto en los casos ya establecidos por la Corte Constitucional. Agregó que entre los beneficios está que les da a mujeres y prestadores de servicios de salud la seguridad de que no se cuestionará su buena fe en la prestación o recepción del servicio de interrupción voluntaria del embarazo; evita que los fiscales se las den de médicos y que los médicos se las den de fiscales; protege el derecho a la intimidad en todo el proceso, y promueve la investigación de casos de violación sin entorpecer la prestación oportuna del servicio de interrupción del embarazo.
Roa explicó que un gran logro de la directiva es que separa las funciones de médicos y de fiscales. “Los fiscales tienen el deber de rechazar denuncias hechas por personal de la salud, en violación de la obligación de guardar el secreto profesional (su función es garantizar la salud de las personas, no perseguir supuestos criminales). De otra parte, prohíbe a los fiscales cuestionar el contenido de los certificados médicos e indica que simplemente deben inadmitir las denuncias de casos que cuenten con el requisito. El mayor pro es que logre frenar la criminalización de las mujeres que ejercen el derecho a abortar de forma legal. Si los médicos no han entendido que no pueden denunciar violando el secreto profesional, entonces que los fiscales se encarguen de anular cualquier denuncia o prueba que se haga de esa manera”.
Por otro lado, la organización 40 Días por la Vida indicó que su deseo es que el aborto no se acepte bajo ninguna causal, pues se está hablando de un “derecho fundamental, como lo es el derecho a la vida de todo ser humano. Ojalá que los esfuerzos de las distintas instituciones vayan en este sentido. Como sociedad, debemos discutir la manera en la que podemos proteger verdaderamente la salud mental y física de una mujer que pasa por un embarazo inesperado. En Colombia existen muchas organizaciones que las pueden apoyar para llevar su embarazo con paz, ya sea para asumir su maternidad o para dar a su hijo en adopción”.
La organización concluyó que “despenalizar el aborto ha incrementado el número de abortos y el número de casas que lo practican. En vez de regularlo, esta sentencia ha incrementado el número de casas que lo practican sin ningún problema. Hablar de un aborto seguro y bueno es imposible, pues este es un procedimiento por naturaleza violento, invasivo y agresivo para la mujer”. Sin embargo, uno de los principales argumentos que expone la Fiscalía es que más leyes restrictivas no disminuyen los abortos.
La Fiscalía tomó un análisis comparado entre países en los que existen leyes altamente restrictivas en el tema aborto, realizado por la Comisión Asesora de Política Criminal en su informe “Diagnóstico y propuesta de lineamiento de política criminal para el Estado colombiano” del 12 de junio de 2012. La gran conclusión fue que la penalización del aborto “no está asociada a la disminución de las cifras sobre su práctica. De hecho, continuar con su criminalización hace que se realice en condiciones precarias de clandestinidad”.
En ese informe, la Comisión Asesora de Política Criminal indicó que una política criminal efectiva debía respetar los principios de no discriminación y propuso que, para reducir los abortos y proteger los derechos de las mujeres, se adoptara “una perspectiva de salud pública, que combine campañas vigorosas para promover las salud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no deseado, con una despenalización amplia de la interrupción voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres acceder a un aborto seguro”. Bajo este argumento, la Fiscalía indicó que la penalización severa del aborto es discriminatoria, pues quienes sufren en mayor parte de embarazos no deseados y recurren a practicarse un aborto en condiciones precarias son mujeres de pocos recursos económicos.
La Fiscalía indicó que, en los casos en los que el aborto no se enmarque en ninguno de los hechos despenalizados por la Corte Constitucional, se buscará aplicar un principio de oportunidad para evitar que los procesos se conviertan en una política criminal discriminatoria. Es decir, que los fiscales deberán acudir a ese principio para suspender, interrumpir o renunciar a la investigación penal cuando se observe que la condena es innecesaria y sin utilidad social. La Fiscalía agregó que una sentencia por el delito de aborto es de uno a tres años de prisión, y al ser una pena tan baja la mejor solución alternativa es el principio de oportunidad.
El exfiscal Montealegre dejó sentada su posición frente al aborto. Además de intentar despenalizarlo vía proyecto de ley, estableció unas directrices para investigarlo y evitar que se utilice la justicia como una cruzada en su contra. En la directiva se argumenta que el aborto es un problema de salud pública, pues asegura que al año 132.000 mujeres sufren complicaciones de salud al practicarse un aborto en condición de clandestinidad. También sostiene que se debe impedir la discriminación y la violación de los derechos de las mujeres con menos recursos.
Frente a esta última afirmación, la Fiscalía insistió en que los embarazos no deseados se dan especialmente entre mujeres de escasos recursos o que fueron desplazadas por la violencia, quienes por su pasado quisieran posponer su embarazo: “La existencia de circunstancias adversas en términos económicos, sociales y laborales, entre otros factores, hacen parte del proyecto de vida de una persona, son parte fundamental del concepto integral de salud”, es el argumento para señalar que los derechos de las mujeres a la salud deben garantizarse.
En el tema del aborto, la Fiscalía dice que están enfrentados los derechos de las mujeres y la protección del feto, que no es una persona en estricto sentido. Aduce que, al basarse en los argumentos de la Corte Constitucional, los derechos de las mujeres prevalecen, porque “constituiría una carga desproporcionada obligarlas a continuar con el embarazo. En esos casos, el derecho penal como instrumento para perseguirlas es una injerencia ilegítima por parte del Estado”. También sostiene que “no es aceptable que las mujeres que decidan abortar sean discriminadas, entre otras, porque este tipo de determinaciones hacen parte de su intimidad”.