“Las causales de divorcio sí podrían eliminarse”: abogado experto en temas de familia

Helí Abel Torrado, abogado experto en temas de familia. /Gustavo Torrijos - El Espectador

Este miércoles 21 de junio, la Corte Constitucional determinó que las causales de divorcio que están estipuladas en el Código Civil siguen en pie. Una ciudadana llamada Juliana Moreno había demandado esa norma, alegando que si alguien quería divorciarse de su pareja debería poder hacerlo porque, de lo contrario, permanecer en una relación en contra de su libertad era un atropello al desarrollo de su personalidad. Para entender lo que se discutió en la Corte, en un tema que es relevante para todas las parejas de este país unidas en matrimonio o por uniones de hecho, El Espectador habló con el abogado Helí Abel Torrado, cuya firma ha tramitado ya más de 700 divorcios.

¿Cuáles son las causales de divorcio que resultaron debatidas por la Corte?

Las relaciones extramatrimoniales; el incumplimiento grave de los deberes que les corresponden a los esposos y a los padres; los ultrajes y tratamientos crueles; maltrato psicológico y/o económico —figura que ha desarrollado la Corte Constitucional—; la embriaguez habitual; el uso habitual de sustancias alucinógenas; actos de perversión a algún miembro de la familia; y la enfermedad grave e incurable que imposibilite la relación matrimonial y ponga en peligro la salud del otro cónyuge; la separación de cuerpos judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años; y el divorcio por mutuo consentimiento.

Cuando hablamos de separación de cuerpos, ¿en qué momento empieza a influir en el divorcio?

El contrato de matrimonio obliga a vivir juntos. Pero desde el momento en que se da la separación de cuerpos, empieza a atentarse contra esa obligación y, en consecuencia, el otro cónyuge, el que no haya dado lugar a la separación de cuerpos, puede presentar el divorcio. Ocurre con mucha frecuencia que no presentan el divorcio y cuando transcurren los dos años, el cónyuge que se separó queda legitimado para presentar la demanda.

De estas causales de divorcio, ¿cuáles son las más comunes?

La gente suele creer que lo más común es la infidelidad. En mi experiencia, esa no es la más importante. Las más frecuentes son: el grave e injustificado incumplimiento de los deberes como esposo, madre o padre, especialmente en la desatención de los deberes alimentarios; y en las conductas ultrajantes y/o agresivas de un cónyuge hacia otro.

¿Qué pasa cuando una persona quiere un divorcio, pero no encuentra una motivación en esas causales que hoy legalmente están en firme?

Ese es el punto central del debate en la Corte, porque lo que se pretendía era lograr una libertad para que cada uno de los cónyuges pudiera demandar el divorcio. ¿Bajo qué supuestos? Uno, que nadie está obligado a permanecer con otra persona o a amarla. Esto podría estar relacionado con un derecho fundamental contenido en la Constitución que habla sobre el libre desarrollo de la personalidad. Bajo esos supuestos, hay dos sistemas: el nuestro, que es causalista, lo que significa que, para demandar un divorcio, se necesita ser inocente y probar cualquiera de las causales del Código Civil. Y el otro sistema es el del divorcio sin causa en el que, en un cierto momento de la relación matrimonial, uno de los cónyuges el manifiesta al otro o ante un juez, su voluntad de dar por terminada la relación.

Uno de los temas que se debatieron en este proceso fue precisamente el hecho si se eliminaban las causales de divorcio, desaparecían también la posibilidad que las demandas por alimentos procedieran. ¿Era realmente así?

No tiene ni puede ocurrir de esa manera. Se deben proteger estos derechos alimentarios y se deben respetar los deberes que adquieren las personas en una relación matrimonial.

En la ponencia del magistrado Alberto Rojas Ríos había una intervención académica que pedía eliminar las causales porque las familias, cuando llevan sus casos a los jueces, exponen toda su intimidad. ¿Está de acuerdo con esa apreciación?

Totalmente. La experiencia lo que nos enseña es que muchas veces es preferible un buen divorcio a mantener un matrimonio mal avenido dentro de situaciones de conflicto, cuando hay violencia intrafamiliar y se producen afectaciones en la salud emocional de los hijos menores. En vez de vivir en una situación crítica por un imperativo legal, lo más sensato y más conveniente para la sociedad colombiana, me parece que debería ser que el divorcio sea más fácil para personas que se encuentren en esta situación. Pero hay que respetar la decisión de la Corte.

En Colombia no solo existen los matrimonios. También existen las uniones maritales de hecho. En este caso, ¿cómo aplican las normas?

Lo primero que hay que decir es que la ley colombiana le da a estas uniones la misma jerarquía, protección y trato que se les da a los matrimonios. Hay una diferencia importante entre estos dos conceptos porque, como su nombre lo indica, es una relación e hecho que no supone una serie de disposiciones que sí hay en el contrato matrimoniales. Entonces, así como las personas de hecho deciden unirse, también pueden decidir desunirse sin ninguna consecuencia jurídica. Sin embargo, cuando hablamos de los derechos patrimoniales y la obligación alimentaria, es igual para todos.

Es decir, ellos pueden decidir cuándo se separan pero legalmente en responsabilidades y derechos, los cobija los elementos que en los matrimonios…

Sí. Pero como se trata también de relaciones de familia y surgen unos compromisos para las parejas y los hijos, se mantiene inalterado en la ley.

La demanda ante la Corte era para proteger el libre desarrollo de la personalidad y el magistrado ponente, que apoyó esa tesis, salió derrotado. ¿En dónde queda ese derecho?

Eso mismo me pregunto yo. No conozco el proyecto de fallo ni la sentencia final. Creo y confío que en las consideraciones de la Corte tienen muy buen fundamento. Eso no quiere decir que el sistema causalista que hoy existe se tenga que mantener indefinidamente. Hay otros órganos, en este caso el Congreso, que en cualquier momento de la vida futura del país puede modificar las causales o simplemente acabar con las causales.

Si una pareja se quiere divorciar, ¿cómo lograrlo?

De mutuo acuerdo expresan ante un juez o notario que quieren divorciarse. Lo que ocurre es que, si hay hijos menores, no basta la voluntad de los cónyuges para divorciarse, sino que se necesita establecer de manera expresa previamente cómo se van a cuidar esos hijos. Si no, se pueden divorciar de la manera más expedita.

¿Cuánto es “expedita”?

De un día para otro. Si hay hijos menores, la pareja debe enviar copia del acuerdo integral que hagan sobre deberes y derechos con los hijos al defensor de familia, quien en ocho o diez días se lo envía al juez o al notario.

A hoy, ¿cuál es la probabilidad de que una pareja se divorcie?

Las estadísticas, que no sé qué tan exactas son pero que normalmente se divulgan, establecen que después de las primeras nupcias el 40% de las personas se divorcian; con las segundas y terceras nupcias el porcentaje aumenta a un 60%, creo.

En Colombia, ¿cuánta gente se divorcia al año?

Se presentan entre 22.000 y 25.000 divorcios al año.

¿El cónyuge culpable debe indemnizar al cónyuge inocente?

En Colombia no existe un sistema indemnizatorio por haber dado lugar a un divorcio. Sencillamente, si alguien tiene una causal, el juez decreta el divorcio, dispone quién es el cónyuge culpable y el inocente, y ordena la liquidación de la sociedad conyugal, pero no va a ordenar indemnizaciones. Al cónyuge culpable solo le puede pedir prestaciones alimentarias.

La gente tiene la idea de que en un divorcio puede perderlo todo…

Eso no tiene por qué suceder. En materia de divorcio hay muchos mitos, como ‘me tiene que pasar la mitad del salario para alimentos’, o ‘lo voy a dejar sin un centavo’. Eso no es cierto. Ante los jueces se promueve la liquidación de la sociedad conyugal, que corresponde a un trámite concreto y objetivo: los bienes que había al momento del divorcio, su valor, activo menos pasivo, y de lo que queda la mitad va para un cónyuge y la mitad para el otro.

¿Qué criterio se sigue para acordar la custodia compartida?

Para decidir la custodia se aplica el principio del interés superior del niño: el niño debe ser cuidado por aquel padre que esté en mejores condiciones, integralmente vistas, de ofrecerle protección, ayuda y formación integral. En materia de custodia compartida es un tema que se ha debatido en el país en los últimos años. Hay países donde hay una reglamentación clara, acá hubo un proyecto de ley, pero se archivó. Cabe recalcar que la custodia no es un derecho de los padres sino una obligación, el derecho es de los hijos, dice la Constitución, al cuidado y al amor. En una custodia compartida, lo que se tiene que definir finalmente es cuál es el interés superior del menor. Poner a un niño cada 15 días a hacer un trasteo de casa puede resultar contraproducente. No es que no se pueda hacer, pero siempre habrá que tener en cuenta las circunstancias en tema de residencia, colegio, transporte y otros elementos domésticos que siempre tendrán que analizarse.