"Referendo contra adopción igualitaria sería un retroceso para el país": Kenneth Burbano

El director del Observatorio Constitucional de la U. Libre dice que las decisiones mayoritarias no pueden desconocer derechos de las minorías.

Tras una larga batalla jurídica, el pasado 4 de noviembre la Corte Constitucional aprobó que las parejas del mismo sexo adopten niños. La decisión fue aplaudida por activistas de derechos humanos y la comunidad LGBTI, incluso está nominada a ser uno de las mejores sentencias de la justicia a nivel mundial. Sin embargo, la decisión no cayó tan bien en otros sectores, entre los que se encuentran la iglesia católica y la cristiana, congresistas y líderes sociales.

Nueve meses antes y vaticinando el veredicto final del alto tribunal, la senadora Viviane Morales entregó 230.000 firmas a la Registraduría para inscribir el Comité Promotor que impulsaría un referendo, cuyo objetivo es reformar la Constitución para que la adopción “esté únicamente a favor de la pareja conformada entre un hombre y una mujer. Esto significa que no podrán adoptar las parejas del mismo sexo, ni las personas solteras”.

Este martes, la congresista entregó casi 2’200.000 firmas de ciudadanos que la apoyan. Falta que la Registraduría las certifique para que el proyecto vaya al Congreso y, de ser aprobado, a la Corte y luego a las urnas para que el pueblo decida.

En entrevista con El Espectador, Kenneth Burbano Villamarín, director Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la U. Libre y exdefensor del Pueblo de Bogotá, explica por qué esta iniciativa es contraproducente para la democracia colombiana.

¿Es viable un referendo para impedir que las parejas del mismo sexo adopten?

Es viable, pero que éste llegue a buen término es cuestionable. La Constitución establece, como un mecanismo de reforma constitucional, la participación directa del pueblo mediante el referendo, pero no dispone reglas especiales, como por ejemplo qué temas están excluidos. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que la recolección de firmas no significa la existencia de un referendo, éste deberá ser aprobado por la mayoría de los miembros de la Cámara de Representantes y del Senado. Después, en las urnas, la reforma debe contar con el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes; y esa cantidad deberá ser mayor a la cuarta parte del censo electoral. Por otra parte, la propuesta pareciese ocuparse únicamente de la facultad de adopción, pero en realidad incluye más asuntos.

¿Cuáles son esos asuntos?

El primero es cómo se entiende el derecho fundamental del niño a tener una familia. El art. 44 de la Constitución (que pretende modificar Morales) dice que todo niño tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, pero no que ésta tenga que ser exclusivamente heterosexual. Según la Corte, este concepto no es exclusivo de las uniones heterosexuales, sino también de las parejas del mismo sexo. Por tanto, ¿cuál es el criterio para sostener que un modelo de familia tiene derecho a adoptar y la otra no? El referendo propuesto por Viviane Morales no estaría encaminado a una mera modificación de las reglas de adopción, sino que tocaría fibras sensibles de la Constitución y, por tanto, podría caer en el riesgo de alterar elementos de la identidad constitucional, lo cual no está permitido. Consistiría en una restricción al principio de pluralismo y una modificación a la cláusula de igualdad.

Pero la senadora sostiene que adoptar no es un derecho.

Eso es parcialmente correcto. De acuerdo a la Corte Constitucional, la adopción es un procedimiento, pero está condicionado a dos factores: la protección del interés superior del menor y la garantía del derecho de las personas a constituir una familia. Estos se protegen, a su vez, con distinta intensidad. La Corte Constitucional sostiene que el eje central de la adopción es el menor. Ello significa, que todo menor, sin requisito alguno para él, puede tener una familia; mientras que las personas pueden adoptar, pero bajo condiciones establecidas por el Estado. La pregunta sería cuál requisito pretende incluir Viviane Morales para poder excluir a las parejas del mismo sexo. Si su intención es excluirlas, sólo por el riesgo de un "mal ejemplo" para el menor, se caería en una falacia, ya descartada reiteradamente por la Corte Constitucional.

Morales también defiende su referendo diciendo que son los ciudadanos, y no la Corte, los que deben decidir sobre la adopción. Su argumento es que la mayoría de colombianos la apoya, y tiene las firmas necesarias. ¿Pueden las mayorías tomar ese tipo de decisiones?

Hay una errada comprensión del término democracia y una visión equivocada de la Corte Constitucional. Si estuviésemos bajo el régimen de la Constitución de 1886, el argumento mayoritario sería plenamente válido. Pero, en el modelo de 1991, la democracia se entiende como representativo y participativo-deliberativo. Las decisiones estatales, así estén respaldadas por un número significativo de ciudadanos, deben reconocer que la sociedad no sólo está compuesta por comunidades ciudadanas uniformes, sino también por minorías, las cuales deben gozar de igualdad de influencia e impacto. Las decisiones mayoritarias no pueden desconocer derechos de las minorías.

Varios colombianos han salido a las calles a marchar a favor del referendo contra la adopción igualitaria. / Campaña "Firme por papá y mamá"

¿Qué recursos jurídicos podrían implementarse contra esta iniciativa?

Los participativos y jurisdiccionales. En los primeros están la participación directa de la ciudadanía en el trámite del proyecto de ley de referendo (todo ciudadano tiene derecho a ser escuchado en audiencia durante el trámite legislativo), realizar campañas en pro de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y el ejercicio del derecho al voto. En los segundos, las leyes de referendo constitucional pueden ser demandadas por la ciudadanía por vicios en el procedimiento (lo que implicaría un seguimiento cuidadoso al trámite del proyecto de ley) o por la configuración de una sustitución de Constitución.

De ser aprobado el proyecto en el Congreso, la Corte lo revisaría. Morales ha dicho que los magistrados tendrán que declararse impedidos, ya que tomaron parte en la sentencia que autorizó la adopción para parejas gais. ¿Debería ser estudiado este tema por conjueces?

Morales incurre en un grave error. Ni los magistrados deben declararse impedidos ni el asunto en un futuro deberá ser estudiado por conjueces. Los magistrados de la Corte Constitucional, al proferir la sentencia que autorizó la adopción conjunta para parejas del mismo sexo, lo hicieron en ejercicio de sus funciones constitucionales. La propia Corte ha manifestado que “en ningún caso, el ejercicio de las funciones constitucionalmente reconocidas como magistrados de la Corte Constitucional, implican la existencia de un impedimento”. Pues, “resultaría absurdo y contradictorio que el cumplimiento fiel de sus deberes como funcionario público, conduzcan a la estructuración de una causal en dicho sentido”.

¿La aprobación de la adopción igualitaria atenta contra la Constitución y lo que ésta consagra de la familia, como dice Morales?

No es cierto, la Constitución estipuló que la familia podía ser creada de diferentes formas. La Corte Constitucional ha sido enfática en establecer que el concepto de familia no se limita a la conformada por un hombre y una mujer, sino que existen diversas formas para constituirla. Si bien es cierto que la familia se crea por vínculos legales como el matrimonio, también es claro que no solo surge por el matrimonio, sino por el sencillo interés de dos personas, sin importar su orientación sexual. Sostener que la única familia protegida constitucionalmente es la familia conformada por hombre y mujer implica desconocer la realidad social del país y del mundo. Las normas deben progresivamente ajustarse a través de interpretaciones a los cambios sociales y responder de manera idónea a los mismos. Esto, es precisamente lo que ha hecho la Corte.

La modificación que sugiere la pregunta para referendo, ¿cerraría la puerta para que personas solteras adopten?

Si bien de la redacción de la pregunta no se concluye enfáticamente que las personas solteras no puedan adoptar, sí se deja totalmente claro que solamente podrán adoptar aquellas familias conformadas por hombre y mujer. Un error porque el vínculo que se crea entre el adoptante y el adoptado no implica que siempre deba hacerse una adopción conjunta por parte de un hombre y una mujer. Desde hace muchos años, aun con la Constitución de 1886 y el ya derogado código del menor de 1989, existe la posibilidad de adoptar de manera individual. Se presentarían múltiples problemáticas de interpretación para aquellas autoridades administrativas y judiciales. Los menores de edad en situación de adoptabilidad son los únicos reales perjudicados por esta situación. Esto sería un retroceso jurisprudencial.

¿Cuál sería el panorama para Colombia en el plano internacional?

Se estaría ante el desconocimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos adquiridas por el país, al hacer parte de instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cuando un Estado viola una obligación internacional se genera responsabilidad. Vivimos la era de la internacionalización del derecho. La jurisprudencia interamericana, plenamente vinculante para el Estado colombiano, ya ha sentado claras directrices sobre la protección efectiva a la libertad de las personas con orientación sexual diversa. 

Varios de los integrantes del Comité promotor del referendo son pastores y las Iglesias católica y cristiana se han unido al proyecto. ¿El gran componente religioso de esta propuesta iría en contra de la concepción laica del Estado?

Inicialmente no, pues el principio democrático garantiza a toda persona la iniciativa ciudadana, lo que incluiría la posibilidad de presentar o promover reformas constitucionales. Pero cuando tal iniciativa trae como consecuencia la restricción de derechos a otras personas, ésta puede no sólo ser contraria el principio de separación de la sociedad civil y de la sociedad religiosa sobre la cual se funda el Estado colombiano, sino también llevar a que éste desconozca sus finalidades esenciales: “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”.

¿Qué le diría el Observatorio al país frente a este tipo de iniciativas?

Que todo ciudadano tiene derecho a someter a consideración popular sus ideas. Pero cuando ellas desean concretarse en decisiones estatales particulares, deben respetar los límites democráticos y constitucionales. Nos preocupa que el Estado trate de desconocer derechos fundamentales a través de la figura mayoritaria. La experiencia de este escenario demuestra desconocimiento de la dignidad humana y de derechos, como la igualdad, y ha legitimado acciones lamentables hacia el futuro.

Este tipo de propuestas traen implícito –aunque no intencionalmente- un mensaje de segregación bajo argumentos de superioridad moral. No queda claro cuál es el argumento que sustenta una exclusión de las parejas del mismo sexo. Si consiste simplemente en que el 85% (¿comprobado?) de la población colombiana está en contra de la adopción de parejas del mismo sexo, tendría que sostenerse que Colombia se rige por estadísticas y no por la Constitución. Si el argumento es una aparente “idoneidad moral”, ¿una mayoría es la facultada para determinar qué es lo idóneo y qué no? La Corte Constitucional ha sostenido, reiteradamente, que la idoneidad moral no se determina por la identidad sexual, sino por factores diversos. Los colombianos debemos ser conscientes que en esencia todos los seres humanos somos iguales.