Tambalea el matrimonio gay

Este diario revela la ponencia del magistrado Jorge Pretelt en la que asegura que las parejas del mismo sexo pueden “solemnizar” su unión, pero no casarse.

A quienes pensaron que los matrimonios para parejas del mismo sexo eran ya una conquista irrevocable de la comunidad LGBTI, les caerá como una patada en el hígado la ponencia que acaba de presentar en la Corte Constitucional el magistrado Jorge Pretelt Chaljub. Según el documento, todas las celebraciones de uniones homosexuales ante jueces y notarios realizadas en los últimos 18 meses no constituyen un matrimonio como tal sino, apenas, una unión solemne.

Dicho en cristiano, si es aprobada esta ponencia, las parejas del mismo sexo que festejaron con bombos y platillos sus bodas y el registro de las mismas, que creyeron que ese debate ya era un tema superado, que su sociedad conyugal no tenía reversa y que por fin se igualarían en ese derecho con las parejas heterosexuales, volverán a transitar los caminos de la incertidumbre. El Espectador conoció las 118 páginas del documento, que ya está levantando ampolla en los pasillos de la Corte Constitucional.

Como resultado de la controversia desatada en los sectores más conservadores del país por estas bodas gais, cuyo principal contradictor ha sido el procurador Alejandro Ordóñez, cinco tutelas llegaron a la Corte para que este alto tribunal despejara de una buena vez las dudas con respecto al matrimonio de parejas del mismo sexo. La propia Corte fue la responsable de este enredo jurídico. En 2011, al resolver una demanda contra el Código Civil, promovida por la comunidad LGBTI, la Corte profirió una sentencia tan ambigua sobre el matrimonio homosexual que dejó más preguntas que respuestas y a tirios y troyanos interpretando desde su orilla el fallo.

La Corte dijo entonces que como consecuencia del desequilibrio de derechos en contra de los LGBTI, el Congreso debía legislar sobre este asunto y que si para junio de 2013 ese vacío se mantenía, las parejas del mismo sexo podían “formalizar su unión mediante un vínculo formal y solemne”. En ninguna parte se habló de matrimonio, pero para esa comunidad no había otra lectura posible que la de que la Corte había dado por fin el sí. En cambio, el procurador Ordóñez y varias organizaciones cristianas se atornillaron en la tesis de que contrato sí, pero matrimonio no.

Justamente, al día siguiente de vencido el plazo otorgado al Congreso para que legislara al respecto, decenas de parejas homosexuales buscaron casarse ante jueces y notarios. Entonces estalló una agria polémica que se sucedió una y otra vez porque el procurador a través de tutelas pidió la nulidad de todos esos matrimonios. Algunos jueces le dieron la razón y otros se la quitaron. Ordóñez advirtió que utilizaría su poder disciplinario si jueces y notarios legalizaban estos contratos. Distintas voces reivindicaron la independencia judicial y otras más señalaron a Ordóñez como un cruzado contra los gais.

De cualquier manera la controversia se fue zanjando al punto de que para una mayoría los matrimonios homosexuales eran una realidad inatajable. Sin embargo, la ponencia del magistrado Pretelt tumbaría esa tesis aceptada. Luego de detallar el paulatino reconocimiento de derechos a esta comunidad discriminada históricamente, reseñar los conceptos de 12 universidades colombianas y una estadounidense, de varios institutos internacionales, del Ministerio del Interior, la Procuraduría, la Registraduría y la misma comunidad LGBTI, y hacer un extenso estudio de derecho comparado sobre las legislaciones en el mundo respecto al matrimonio gay (ver recuadros), Pretelt concluyó que sólo el Congreso puede modificar el Código Civil y abrirle la puerta al matrimonio homosexual.

El magistrado aseguró que para que pueda admitirse la aplicación del matrimonio civil para parejas del mismo sexo “debe realizarse una reforma a una institución que se encuentra protegida por principios constitucionales, así como por otras leyes del ordenamiento jurídico, lo cual conduce a determinar que dicho acto reformatorio implica una reestructuración drástica de conceptos que fueron previamente definidos por el legislador y, por lo tanto, no es la Corte Constitucional el órgano llamado a ejercer esta función”. En palabras castizas: es el Congreso y no la Corte el que debe definir esta controversia.

El magistrado advirtió que los jueces que formalizaron estos matrimonios aplicaron “indebidamente normas regulatorias de una institución civil no modificada” por el Congreso y se arrogaron, según él, competencias que son propias de esta rama del Poder Público. De acuerdo con la ponencia, en países como Alemania, Finlandia o Ecuador no se han reconocido todos los efectos de la figura del matrimonio para parejas del mismo sexo y esto no ha implicado un déficit de derechos en la medida en que estas parejas han podido solemnizar su unión a través de un contrato. Pareciera que la palabra prohibida en esta ecuación es “matrimonio”. Para muchos, este sería un reversazo tremendo de la Corte. Para otros, constituye una aclaración necesaria.

En la ponencia, Pretelt sostuvo que reconocer el matrimonio civil para parejas del mismo sexo implicaría desconocer que esta figura jurídica fue creada para regular los efectos de las uniones entre parejas heterosexuales y en ese contexto, aplicarlo a otras parejas obligaría al Estado a “modificar de manera específica múltiples normas que regulan sus requisitos y efectos”. Aprobar este equilibrio sin haber efectuado los cambios necesarios en el ordenamiento jurídico colombiano “implicaría crear una situación de incertidumbre y falta de seguridad jurídica que podrá crear muy graves lagunas” en el Estado y “afectar ostensiblemente derechos fundamentales de los ciudadanos”. Muy brevemente la tesis es que la figura del vínculo formal y solemne, reconocida ya por la Corte, no es la de un matrimonio.

¿Comprarán esta tesis de Pretelt sus demás colegas? El Espectador conoció que en Sala Plena esta ponencia será debatida el próximo miércoles. Mientras las cargas empiezan a decantarse y cada magistrado prepara su posición, las voces inconformes ya comienzan a aflorar. Mauricio Albarracín, director de la ONG Colombia Diversa, dijo que esta ponencia “es una traición al espíritu igualitario de la constitución y rompe el legado garantista de la Corte. Lo que es aún más grave es que el magistrado Pretelt avala la persecución del procurador contra el matrimonio igualitario. Con esta ponencia no sólo se humilla a las parejas del mismo sexo al anular los matrimonios realizados, sino que también crea un contrato que no tiene ningún efecto legal ni protección para las parejas. Este contrato no se puede registrar, según la Registraduría, tampoco es válido para las parejas que quieren emigrar a otros países, ni tampoco se puede acceder a los derechos patrimoniales y sociales”.

Y agregó que la tesis de Pretelt “destruye el trabajo de jueces valientes que decidieron proteger la dignidad de las parejas. Si la Corte aprueba esta ponencia, sería la primera vez que se usa la tutela para negar derechos y la primera vez en el mundo que una Corte anula matrimonios celebrados por los jueces. El magistrado Pretelt pretende obligar a Colombia a volver al oscurantismo”. En el otro extremo, voces consultadas por este diario aplaudieron la posición del magistrado de origen conservador y señalaron que por fin la Corte le dará claridad a un tema que, dicen, ha sido malinterpretado por la comunidad LGBTI, permitiéndoles a jueces “saltar por encima del Congreso”.

La controversia está al rojo vivo. Mientras el exmagistrado Rodrigo Uprimny reconoció que la ambigüedad de la sentencia de 2011 debe despacharse en favor de esta comunidad históricamente excluida, tal como fue la recomendación del 95% de las universidades consultadas, con excepción de la Sabana, el magistrado Pretelt está convencido de que reconocer los matrimonios entre parejas del mismo sexo es un imposible jurídico. En la trasescena del debate, el reclamo al Congreso queda en el tintero. Ha sido incapaz de legislar para acabar las interpretaciones de los jueces, incluida la Corte Constitucional. 

Los conceptos enviados a la Corte

Universidad Industrial de Santander

“La figura del matrimonio no puede ser interpretada desde la perspectiva religiosa de la mayoría de la sociedad. A partir de la parábola del buen samaritano, acepten la idea de que las parejas homosexuales pueden ser capaces de desarrollar esa idea sagrada de amor que ellos creen es un monopolio de los heterosexuales”.

Universidad Nacional

“No existen lagunas jurídicas que impidan la aplicación del matrimonio civil en los casos de parejas del mismo sexo, ya que la figura del matrimonio hace referencia a un contrato que configura una institución secular que se encuentra desprendida de la Iglesia y, además, ha sido objeto de reformas que han buscado ajustarla a las circunstancias sociales actuales (...) La inhabilidad para procrear nunca debería constituir un obstáculo para que las parejas del mismo sexo acudan al matrimonio”.

Universidad Autónoma de Bucaramanga

“No es un secreto que la Procuraduría ha actuado en forma temeraria y en ejercicio desmedido de sus facultades legales y reglamentarias al haber obstaculizado el reconocimiento del matrimonio civil entre parejas del mismo sexo mediante intervenciones y afirmaciones desobligantes”.

Ministerio del Interior

“A la luz de una interpretación constitucional, no cabe duda de la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita construir la familia con base en un vínculo jurídico”.

Universidad de La Sabana

Señaló que ha habido una incorrecta interpretación respecto de la sentencia de la Corte de 2011 por parte de algunos al considerar que esa entidad “autorizó la celebración de matrimonios civiles entre personas del mismo sexo”, cuando lo que la Corte quiso establecer es que “ante el vencimiento del plazo para que el legislativo hubiere regulado el tema, los notarios y jueces quedaban autorizados para solemnizar contratos de convivencia sin que estas solemnidades revistan una denominación, la de matrimonio, reservada por el derecho para otra clase de uniones”.

Universidad del Cauca

“Las personas se encuentran en libertad de elegir si contraen o no matrimonio con todas las consecuencias que se derivan del mismo, de manera que una prohibición en materia de estos derechos a parejas del mismo sexo constituye discriminación rechazada por tratados (…) Es deber del Estado reconocer el matrimonio civil para estas parejas con el fin de garantizar su derecho fundamental a la autonomía personal”.

 

Universidad El Bosque
Comentó que “debido a la falta de regulación del Congreso en torno a la unión solemne entre parejas del mismo sexo, la competencia para suplir el déficit para con estas parejas recae en los jueces y notarios” y que estos no tienen otra posibilidad que “extender la institución del matrimonio civil a parejas del mismo sexo, en cuanto la creación de una nueva institución contractual podría ser incompatible con otras instituciones civiles”.

Universidad del Norte

“La indeterminación jurídica de un nuevo contrato civil solemne que defina la situación de las parejas del mismo sexo, se ha convertido en un instrumento de segregación y subordinación de las minorías sexuales (…) Negar la posibilidad a las parejas del mismo sexo para acceder a la institución del matrimonio y con ello conformar una familia constituye un acto de discriminación”.

 

Universidad del Rosario

“Las parejas del mismo sexo se encuentran en las mismas condiciones y circunstancias de aquellas parejas de sexo opuesto, por lo cual no existe razón para establecer una diferencia entre ellas”. Dijo, igualmente, que la Corte no ha prohibido expresamente “extender la figura del matrimonio civil a parejas del mismo sexo, de manera que los jueces, al permitir el matrimonio igualitario, están haciendo una interpretación legítima y legal”.

 

Universidad de los Andes

“En el plano internacional la tendencia en las decisiones judiciales se ha inclinado por reconocer la protección del derecho de igualdad ante la ley de las personas, así como la no discriminación de las mismas por motivos de orientación sexual (…) La Constitución debe interpretarse en el sentido que de ella pueda exigirse el acceso al matrimonio de todas las parejas, incluyendo las del mismo sexo. De esta forma, Colombia sería coherente con otras democracias que son líderes en el derecho constitucional sobre protección contra la discriminación basada en la orientación sexual”.

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Matrimonio gay en el mundo

Tras un extenso estudio de derecho comparado, puntualmente, de las normas mediante las cuales se ha aprobado el matrimonio homosexual alrededor del mundo, el magistrado Pretelt concluyó que, no obstante, “no existe de manera clara y expresa en el derecho internacional una disposición que obligue a los Estados a extender en sus regulaciones los efectos del matrimonio a parejas del mismo sexo, siendo un tema de competencia de los legisladores nacionales”; es decir, de los respectivos parlamentos de cada Estado. 

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