Edgardo Maya puede ser ternado y elegido: William Giraldo

El exmagistrado William Giraldo tuvo que abandonar su cargo en el Consejo de Estado al cumplir los 65 años. / Gustavo Torrijos - El Espectador

Hoy, cuando se tiene prevista la votación en el Congreso de la República para elegir el reemplazo de Sandra Morelli en la Contraloría General, los partidos políticos todavía no han definido en su totalidad a quién le darán su apoyo. La controversia, como es habitual en estas elecciones, no se ha hecho esperar, y mientras acusaciones van y vienen, todo parece indicar que el candidato más opcionado a quedarse con el cargo es el exprocurador Edgardo Maya Villazón. Sin embargo, su nombre ha generado ciertas críticas por los impedimentos que podría llegar a tener, entre otras su edad. El Espectador habló con el exmagistrado del Consejo de Estado William Giraldo, quien en 2013 fue motivo de feroces batallas entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado por cuenta de su retiro, debido a que ocupando el cargo cumplió los 65 años. En entrevista con este diario, Giraldo asegura que su caso es una muestra de que la edad de retiro forzoso no tiene excepción alguna en la Constitución Política de Colombia.

¿Todos los puestos de servicio público en Colombia están sometidos a la edad de retiro forzoso de 65 años?

Existe la regla general que dice que a los 65 años es la edad de retiro forzoso. Esto quiere decir que si un funcionario publico que ejerce un cargo llega a esta edad, ipso facto se debe retirar, so pena de incurrir en una usurpación de funciones publicas, conducta que podría tener connotaciones penales. Para que opere este limite de edad, no es óbice que el funcionario esté desempeñando una función de período constitucional.

¿Y si la persona cumple los 65 años mientras está desempeñando su cargo y no ha terminado su período también debe retirarse?

Estos argumentos fueron esgrimidos públicamente por algunos consejeros de Estado para propiciar mi retiro de esa corporación, no obstante que yo había desempeñado el cargo de consejero de Estado por la mitad del período constitucional para el que fui elegido.

Esto para los magistrados del Consejo de Estado, ¿pero para los cargos disciplinarios también existe la edad de retiro forzoso?

La excepción que contempla el ordenamiento jurídico respecto de esta regla general, cobija a funcionarios elegidos por voto popular, quienes pueden acceder a los cargos superados los 65 años y por lo tanto cumplir el período para el que fueron elegidos.

¿Entonces por qué razón la Corte Constitucional ternó a Edgardo Maya como candidato a la Contraloría General, sabiendo que tiene este impedimento?

El impedimento no es para que sea ternado, ni tampoco para que sea elegido. El impedimento sería para continuar ejerciendo funciones publicas una vez se llegue a la edad de retiro forzoso.

¿Qué podría pasar si al cumplir los 65 años este no se retira y continúa en él hasta terminar su período?

El Consejo de Estado ha dicho que si alguien llega a esa edad y continúa ejerciendo funciones publicas podría incurrir en usurpación de funciones y los actos que dicte, bien sean de carácter general o de carácter particular, serían nulos por falta de competencias.

Es decir, ¿que si llegara a salir elegido Edgardo Maya como contralor general, a este le tocaría retirarse del cargo apenas cumpla los 65 años?

Exactamente. Puede ser ternado y elegido, pero llegando a los 65 años, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, no puede continuar ejerciendo el cargo de funcionario publico.

¿Así estemos hablando de quien ocupa el cargo para un órgano de control?

Los órganos de control se asimilan a la Rama Ejecutiva del poder publico y existe una regla inequívoca fijada por el decreto 2400 de 1968, artículo 31, según la cual quien llegue a la edad de retiro forzoso se debe alejar de la función publica.

Cuando era magistrado del Consejo de Estado y se dio este mismo debate, de que usted ya había cumplido la edad de retiro forzoso y debía salir del alto tribunal, usted interpuso varias acciones de tutela esgrimiendo que no deberían retirarlo. ¿En ese momento cuáles eran sus argumento?

Porque para las cortes existe un régimen distinto al que cobija a los del Ejecutivo. Para las cortes hay una autorregla que dictó la Corte Constitucional, según la cual por ser un órgano creado después de 1991, para esa Corte como para el Consejo de la Judicatura no existe la edad de retiro forzoso. Yo alegaba que en mi caso merecía un tratamiento igualitario a los de la Corte Constitucional y que debería poder terminar mi período constitucional, porque no existe una regla legal fijada por el Legislativo que señale la edad de retiro forzoso para los magistrados de las altas cortes. Situación contraria cuando se trata del Ejecutivo, donde existe una regla indiscutible, fijada por el decreto ley 2400 de 1968.

¿Entonces la decisión que se tomó sobre su caso genera una jurisprudencia sobre la edad de retiro forzoso en el país, corroborando que se deben retirar los funcionarios a los 65 años?

La Corte Constitucional dice que para ellos y para el Consejo Superior de la Judicatura no hay edad de retiro forzoso. El Consejo de Estado dijo el 19 de febrero de 2013, produciendo una declaración de principios, que para todas las altas cortes rige la edad de retiro forzoso de los 65 años y esa posición, no obstante que está ligada a una declaración de principios, no ha cambiado.

¿Entonces por qué hay quiénes dicen que para los órganos de control y para aquellos cargos con período constitucionalmente establecido no existe la edad de retiro forzoso?

Los magistrados de la Corte Constitucional tienen período y para ellos no aplica la edad de retiro forzoso, según ellos mismos. Los magistrados del Consejo de Estado tienen también período constitucional y para ellos sí aplica la edad de retiro forzoso sin discusión. En ese tema el Consejo Estado fijó una posición, en una declaración de principios que menciona que aplica para todos. Respecto del Ejecutivo y los cargos que se asimilan a ese orden hay una regla legal fijada por el legislador que señala que a los 65 años deben retirarse los funcionarios.

Más allá de la discusión y la coyuntura actual, de acuerdo con lo que a usted le pasó, ¿cree que se debería ampliar la edad de retiro forzoso de los cargos públicos?

Creo que sí, hoy en día alguien con 65 años está con plena lucidez mental, está maduro, sereno y tranquilo. Fuera de eso, hoy en día la esperanza de vida de los colombianos es de 80 años aproximadamente, de modo que marginar a alguien a los 65 años está en contra de la realidad vital de este país.

Como exmagistrado del Consejo de Estado quisiera preguntarle: ¿Ser conjuez de un alto tribunal inhabilita a las personas para ocupar el cargo de contralor general?

La ley 270 de 1996 dice que los magistrados de las altas cortes ocupan cargos públicos, y esa misma ley dice que el de conjuez es un cargo publico que tiene iguales funciones, deberes y responsabilidades que los de los magistrados con quienes integra la respectiva sala de decisión. Eso de que sea un cargo publico no tiene ninguna discusión, así sea de carácter transitorio.

¿Es decir, que eso inhabilitaría al doctor Edgardo Maya para ser candidato a la Contraloría?

El articulo 267 de la Constitución es muy categórico en su texto. Fíjese usted los términos que utiliza: “no podrá ser elegido contralor quien haya ocupado cargo publico alguno del orden nacional salvo el de docencia”, es decir, que el único cargo publico que no inhabilita es el de docente. La Constitución es muy clara: quien haya ocupado otro cargo publico queda inhabilitado.

También se dieron muchas críticas a la forma en que se dio la elección en la Corte Constitucional. ¿A usted le parece que todo estuvo en regla como ellos argumentan?

No me parece bien la actuación de la Corte Constitucional, que convocó a una especie de concurso publico para hacer una terna, esa primera convocatoria quedó desierta, o sea perdió toda validez. Posteriormente hizo una segunda convocatoria y estando en tramite la segunda convocatoria revivió de facto la primera y escogió un nombre inscrito en esa primera convocatoria, prescindiendo de la segunda. Esas convocatorias para un cuasiconcurso como el que hizo la Corte Constitucional son un reglamento especial de la convocatoria que vincula a la Corte y a cualquier operador jurídico.

¿Quién es el llamado dentro del ordenamiento jurídico colombiano a sancionar a la Corte Constitucional si incurrió en un error en la manera de escoger a su candidato para la Contraloría?

La Corte Constitucional violó el reglamento especial de convocatoria. Violó el reglamento ordinario de la propia Corte y lo violó escogiendo un candidato para una terna. Eso es un acto administrativo que tiene control judicial por parte del Consejo de Estado. Si el Consejo de Estado encuentra que ese acto de la Corte Constitucional es ilegal y violó el debido proceso, inclusive lo puede suspender de manera provisional y en un término medio fallar de fondo anulando ese acto de elección.

¿En qué irregularidad incurrió la Corte Constitucional al elegir de esa manera a Edgardo Maya como su candidato?

La Corte hace una convocatoria pública y ese es un reglamento que se expide, ese reglamento especial la obliga y lo debe cumplir. Esa convocatoria fracasó y se dictó un nuevo acto, es decir, una segunda convocatoria. Estando en curso esa segunda convocatoria fue desconocida, reviviéndose de hecho la primera, que ya había perdido validez jurídica porque había sido reemplazada por la segunda. No podía la Corte Constitucional echar mano de la primera, que tenía un reglamento especial que se había dictado para escoger el integrante de una terna. Hubo un debido proceso que no respetaron.

¿Cómo se llama la falta en la que según usted incurrió la Corte Constitucional?

Violó el reglamento especial de convocatoria. Violó el reglamento ordinario de la Corte y afectó el debido proceso para escoger un candidato a una terna.

Si se demanda esa elección ante el Consejo de Estado, ¿eso es lo que diría ese alto tribunal?

¡Claro! Incluso de manera muy rápida, en cuestión de un mes o un poco más, si es que se demanda la elección, el Consejo de Estado puede suspenderla provisionalmente mientras falla de fondo.

Sobre este lío en el que estamos por cuenta de la terna a la Contraloría se han suscitado fuertes criticas frente a la responsabilidad de las cortes a la hora de escoger candidatos para sus ternas y que no lo están haciendo idóneamente. ¿Qué opina de esas críticas?

Las altas cortes se complicaron la vida cuando asumieron funciones de tipo electoral, que son ajenas a la función natural del juez, que es administrar justicia. Es indudable que en el tema electoral juegan intereses políticos y esos intereses no deben estar entrenando decisiones de las altas cortes en materia electoral. Yo comparto la tesis que pregona que las cortes no deben tener funciones electorales relacionadas con órganos de control.

Sin embargo, en cabeza del presidente de la Corte Suprema de Justicia, la Rama expresó la semana pasada que no está de acuerdo con que se les quiten esas funciones electorales…

Entiendo y viví en carne propia que el tema electoral es un problema de poder. Ejercer una función electoral en relación con las altas cortes indudablemente contiene poder y una preeminencia especial a las altas cortes. Esa atribución ha sido nociva, dañina y ha perturbado su funcionamiento y les ha acarreado de alguna manera críticas por parte de la opinión publica.