Por: Columnista invitado

La Corte Constitucional sí es competende para legislar sobre matrimonio igualitario

El ilustre jurista José Gregorio Hernández Galindo ha expresado con relación a la Sentencia de la Corte Constitucional que viene en camino para autorizar por vía general los matrimonios entre personas del mismo sexo, que “…se habría modificado en este sentido la Constitución Política de 1991. Y se habría hecho por un órgano no facultado para ello, el cual estaría excediendo su ámbito de competencia" dice el artículo 121 de la Constitución.
 
Con el respeto debido, entro a sustentar por qué la Corte Constitucional sí es competente para legislar excepcionalmente, sobre la base de los precedentes jurisprudenciales, en particular, las ponencias del maestro Carlos Gaviria Díaz, quien abiertamente defendió la “discrecionalidad judicial” desde el planteamiento de la “textura abierta del derecho” por parte de H.L.A. Hart.
 
Hart sustentó que “toda vez que la naturaleza del derecho está determinada por el lenguaje, en la práctica se presentarán necesariamente problemas de vaguedad e imprecisión entre los actores jurídicos. De ahí proviene la idea de la “textura abierta del derecho”, según la cual en todo sistema jurídico pueden existir casos en los que las leyes existentes resulten vagas o indeterminadas. En estos, la discrecionalidad judicial sería necesaria para esclarecer y especificar las leyes existentes. Al realizar esta tarea, los jueces pueden de hecho crear nuevas leyes.”
 
En la Sentencia C-179/94, Gaviria confirma que “en los casos dudosos, y justamente, por las razones expuestas, el intérprete, entonces, deberá guiarse por el principio "pro favor libertatis", pues ha de tener presente que la restricción es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la duda.”
 
Con un ejemplo, el maestro Gaviria ilustra la tesis de Hart en la Sentencia C-083/95: “Si A demanda a B y el juez arguye que no encuentra en su legislación artículo alguno que le permita fundar un pronunciamiento, y en consecuencia se abstiene de decidir, simplemente, habrá absuelto a B de los cargos formulados en la demanda.”
 
Ante la falta de regulación de la eutanasia, el ex magistrado Gaviria, advirtiendo que sólo podía ser establecida por el legislador, en la Sentencia C-239/97 propició con su ponencia la creación de derecho cuando la Corte consideró “…que mientras se regula el tema, en principio, todo homicidio por piedad de enfermos terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal,…” de la que debía desprenderse responsabilidad o no al médico que la había autorizado. En dicho fallo se exhortó al Congreso para que regulara el tema de la muerte digna. El legislativo omitió su deber de legislar.
 
En los salvamentos de voto del profesor Gaviria en las Sentencias C-486/93 y C-224/94, expuso la forma como se puede interpretar la voluntad del constituyente, indicando “…que esa voluntad es plausible, progresista, propiciatoria de certeza y nada incompatible con la búsqueda de un orden justo dentro de un ambiente participativo y democrático”, no obstante, señalando claramente “…que es la legislación la que puede responder ágil y oportunamente a las necesidades sociales nuevas, que permanentemente se suscitan y que no pueden esperar al lento discurrir del tiempo generador de la costumbre, porque cuando ésta llega a ser tal, ya las necesidades son otras.”
 
Conclusión, cuando el legislador no legisla, legislará el juez, porque según Hart y Gaviria Díaz, “…el derecho otorga discrecionalidad a los jueces en los casos límite para decidir cuestiones que el derecho no determina”, y como el legislador colombiano no cumplió su función frente al matrimonio igualitario, le correspondió a la Corte Constitucional en defensa y protección de las minorías, las que por ser minorías, no pueden quedar sin norma que las cobije.
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