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La fiscal de la Corte Penal Internacional (CPI), Fatou Bensouda, recibió de la Corte Constitucional un especial pedido el pasado 11 de septiembre, día en que comenzó en Colombia su visita oficial: sentar una opinión sobre la legislación aprobada en el Congreso frente a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP). Esa opinión ya fue enviada a la Corte y, en general, no es favorable ni para el concepto de responsabilidad del mando establecido, ni para la característica de “sistemático” a la hora de hablar de juzgar a quienes cometieron graves crímenes. A la larga, lo que señala Bensouda es que los esfuerzos del país por establecer la paz podrían verse truncados si, en cuanto a la justicia, los máximos responsables logran evadir sus responsabilidades. (Le puede interesar: La fiscal de la Corte Penal Internacional ya está en Colombia)
“Un tribunal que aplique el artículo (de responsabilidad del mando) del Acto Legislativo 01, tal como está formulado, podría verse impotente para hacer cumplir el derecho internacional consuetudinario frente a los jefes militares (…) esto significaría que las personas con capacidad material de prevenir o de castigar los crímenes de los subordinados podrían quedar impunes”, señala el documento de 22 páginas, conocido por El Espectador. Para la fiscal de la CPI, “la definición de responsabilidad del mando adoptada se aparta sustancialmente de la prevista en el derecho internacional y de la definición del Estatuto de Roma, y por consiguiente, podría frustrar los intentos de Colombia de cumplir su deber de investigar y juzgar los crímenes internacionales”.
La fiscal de la CPI mencionó otro punto sensible de la JEP: los beneficios que podrían recibir quienes hayan participado en crímenes de lesa humanidad. En este aspecto, dice Bensouda sin rodeos que lo acordado entre el Gobierno y las Farc es ambiguo y errado pues, dice el Acuerdo, para perseguir penalmente a quienes hayan cometido este tipo de conductas se debe probar que se cometieron de forma “sistemática”. Y esto, según el documento que ya está en manos de la Corte Constitucional, “podría llevar a que se dicten amnistías u otras medidas similares a individuos responsables por crímenes de guerra que, si bien no fueron cometidos en forma sistemática, podrían no obstante estar abarcados por la jurisdicción de la CPI”. (Lea también: Así funcionará la Justicia para la Paz)
Para la fiscal, el país debe tener especial cuidado en la forma en que se van a indultar o amnistiar a quienes participaron en la guerra pues, si se exige probar la sistematicidad de un crimen, se podría estar abriendo el camino para la impunidad en casos en los que realmente sucedieron crímenes graves de guerra, como genocidios o delitos de lesa humanidad. Según la CPI, los criterios para identificar cuáles son las infracciones graves deberían estar, más bien, a cargo de los magistrados de la JEP, y no dentro de un marco legislativo. Además, propone que se tengan en cuenta “otros aspectos relevantes para evaluar la gravedad de los crímenes, tales como la naturaleza, la forma de su comisión y su impacto sobre las víctimas”.
Si la Corte Constitucional llegara a aprobar la norma de la JEP, explica la Fiscalía de la CPI, esos casos podrían terminar bajo estudio por el tribunal internacional, pues Colombia podría violar normas del derecho internacional, lo que iría, a toda costa, en contra del propósito del Estatuto de Roma: acabar con la impunidad de los crímenes más graves. En este punto del debate, Bensouda recuerda que, según la Ley de Amnistía, para establecer cuáles son los actos “graves”, hay que remitirse a lo planteado por el Derecho Internacional Humanitario (DIH). “Esta definición (de crímenes graves), pasa por alto otros factores que son de importancia capital para determinar la gravedad de un crimen, como su naturaleza, modo de comisión e impacto”, advierte la CPI.
Otro de los cuestionamientos de Bensouda ante el Acto Legislativo es la ambigüedad para determinar si una persona ha tenido una participación activa o determinante en la comisión de crímenes graves. Según el documento enviado a la Corte Constitucional, la falta de claridad podría llevar a “conceder mecanismos de tratamiento especial, como la renuncia a la persecución penal a individuos que pudieron haber tenido un rol decisivo”. Se lee además que los denominados terceros responsables que hubiesen podido contribuir de manera directa o indirecta en la comisión de un crimen, sin tener una participación determinante, también se verían beneficiados. “Sobre la responsabilidad por complicidad, basta con que una persona brinde asistencia práctica, aliento o apoyo moral que tenga efecto sustancial en la perpetración de los crímenes”, explica. (Más información aquí: Así van las cuentas de las amnistías y beneficios otorgados por la JEP)
Dice Bensouda que si bien la medida está diseñada para excluir a quienes tuvieron un rol “periférico” en los crímenes para evitar la impunidad de los “más responsables”, el lenguaje con el que está escrito el artículo 16 del Acto Legislativo podría entenderse de manera diferente y tener el resultado opuesto: “Una interpretación excesivamente amplia de los criterios, que fuera incompatible con el derecho internacional, podría llevar a una amnistía generalizada para los terceros responsables de crímenes de la CPI, incluyendo a individuos que podrían haber cumplido un rol decisivo por omisión”. Y concluyó: “Por ejemplo, si una empresa privada financia a un grupo armado involucrado en la comisión de crímenes, es irrelevante si el apoyo económico estaba específicamente dirigido a la comisión de crímenes o apuntaba a la supervivencia del grupo”.
Es decir, según la fiscal, el Acto Legislativo desconoce lo que dice el derecho internacional frente a la similitud que tienen la responsabilidad por omisión y por comisión. “Puesto que las omisiones pueden ser igualmente graves, esta limitación parecería irrazonable”, sostiene Bensouda, quien también critica la forma en que se establece que una persona tuvo un rol determinante en un crimen. Dice la fiscal que esa participación debe cumplir los parámetros de ser eficaz y decisiva: “La interpretación correcta de estas expresiones será de gran importancia para determinar los alcances de los beneficios especiales y la consistencia de la JEP con el derecho internacional”. (También le puede interesar: Las críticas a la Jurisdicción Especial de Paz)
El último punto de la carta de la fiscal de la CPI habla sobre la restricción efectiva de derechos y libertades, es decir, la sanciones que se impondrán en la JEP. Bensouda sostiene que si bien el Estatuto de Roma no indica cuánto deben durar las sanciones a imponer, deben ser compatibles con sus principios, pues una suspensión total de la pena impediría el castigo de los máximos responsables. Para la fiscal, se tendrían que tener en cuenta otros factores a la hora de imponer una sanción no privativa de la libertad pues no basta con “la intención genuina” de la persona condena para responder ante la justicia, como está planteado en el acto legislativo. En la carta, propone tener en cuenta la relación de la pena con la gravedad del crimen y el grado de responsabilidad del autor.
Esta no es la primera vez que Bensouda alerta sobre posibles problemas que se pueden presentar en la JEP. En febrero de este año envió un reporte al Gobierno en la que detalló que su oficina estaría lista para investigar a altos mandos del Ejército si no son llamados a responder en la Justicia Especial para la Paz por casos de ejecuciones extrajudiciales. La fiscal envió una lista de 29 generales y coroneles, algunos retirados, que podrían ser juzgados por la CPI por 1.228 hechos de ejecuciones extrajudiciales. Los nombres de los mencionados fueron publicados en la edición del pasado 9 de julio en las páginas de El Espectador, y entre ellos estaban: los generales (r) Mario Montoya Jaime Lasprilla, Óscar González, Henry Torres Escalante, Luis Pico Hernández, Paulino Coronado y José Joaquín Cortés.
La carta de la Fiscalía de la CPI comprueba que Bensouda tiene los ojos puestos en la JEP. Los cinco puntos que enuncia la fiscal son recomendaciones que quedan en manos de los magistrados de la Corte Constitucional que definirán el futuro del Acto Legislativo, el eje angular del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las Farc. Lo que resuelvan dentro de la Sala Plena en las próximas semanas, será determinante para la implementación de lo acordado y para cualquier intento de poner a andar en Colombia un sistema de justicia transicional que permita tener un proceso de verdad, reparación y no repetición después de cinco décadas de guerra.