Habitualmente, cuando los padres se enfrentan a conflictos que implican tener que disolver el núcleo familiar, o sea tener que establecer su residencia separada, hay un tema que siempre salta al centro de la conversación: si hay hijos muy pequeños, menores de edad, ¿cómo resolver con cuál progenitor deben quedarse?
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No resulta extraño escuchar tesis tales como que si el niño es menor de siete años, la custodia necesariamente le habrá de corresponder a la mamá; otros señalan que, si es niña, sin importar la edad, igualmente será con la progenitora con quien habrá de vivir y otras por el estilo.
No obstante, ha de advertirse que ello no es así.
En atención a la igualdad de derechos y obligaciones que corresponden a las mujeres y a los hombres, que se refleja en la igualdad de prerrogativas y deberes que corresponden a las madres y a los padres, ambos están ubicados en un mismo plano de igualdad, de tal forma que, salvo situaciones muy especiales, el género no habrá de ser el determinador de la decisión que se adopte.
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Dicho determinador, que tampoco está basado en lo que cada uno de los padres considere que es lo mejor, hace referencia principal y primordialmente al bienestar del hijo. En otras palabras: qué es lo mejor para el niño o niña.
Ese es el criterio que habrá de tomarse en cuenta en caso de que el caso llegue a un litigio. El juez deberá basar su decisión en cuál es la mejor alternativa para el menor de edad.
¿Los papás pueden tener la custodia?
Tradicionalmente, se ha tenido la idea de que cuando la familia se disuelve, la custodia de los hijos menores habrá de corresponder a uno de los progenitores, lo que implica que al otro deberán asignársele o regulársele las visitas, esto bajo el entendido de que es un derecho fundamental para los niños el poder contar y estar en contacto con su familia y es un deber de los padres garantizarles el goce de dicho derecho.
Sin embargo, en los últimos tiempos viene haciendo carrera la idea de que la custodia sea compartida, o sea, que los menores tengan su residencia y estén bajo el cuidado directo de los dos padres durante el desarrollo de su vida cotidiana.
Esta propuesta, que es nueva dentro de nuestro derecho, ha tenido algo de acogida, pues, a la larga, se traduce en una especie de empate entre los progenitores.
También hay sectores que la critican: sus detractores afirman que ningún beneficio reporta a los niños el que lleven en la práctica y en su habitual transcurrir “dos vidas” distintas de manera simultánea.
* Abogado