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Es muy común que en los conflictos de pareja uno de los padres utilice al hijo menor de edad como botín de guerra y llegue al extremo de privar al otro progenitor de tener contacto con el vástago o de impedirle conocer su nuevo lugar de residencia.
El abogado Luis Eduardo Leiva comenta que cuando este tipo de disputas impide a los padres conciliar la custodia y cuidado personal de los hijos, la decisión provisional le corresponde al Comisario de Familia y será un juez de familia quien homologará o convalidará el fallo. A quien pierda la custodia sobre un hijo se le respetará su derecho correlativo a visitarlo, a participar en su educación y corrección y a ejercer la patria potestad; siempre y cuando cumpla con sus responsabilidades relativas al deber de colaborar con la crianza del menor de edad, que incluye cumplir con la obligación alimentaria.
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Bajo ese supuesto, el padre que pierde la custodia del hijo menor de edad debe evitar caer en un error común: aprovechar las visitas a su hijo para llevárselo a convivir con él, desconociendo que el cuidado personal está en cabeza del otro padre.
Se trata de una decisión costosa ya que quien así obre incurrirá el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, que sanciona con prisión de uno a tres años y multa de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes, al “padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”, según establece el artículo 230A del Código Penal.
En ese contexto, no en todos los casos en que un padre incurra en esa conducta descrita en la norma, estará violando la ley penal. En reciente sentencia, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Gerson Chaverra Castro, precisó que “no existe el delito en cuestión, cuando el padre que alega haber sido arrebatado del derecho, no tiene la custodia y cuidado personal del hijo, bien porque haya renunciado a ella en favor del otro, o no la posea en virtud de decisión administrativa o judicial”.
En un fallo de 2014, la Corte Constitucional determinó que sancionar hasta con tres años de cárcel al padre que, en ejercicio del derecho de visita, afecte el derecho de custodia del otro padre no supone una violación del derecho a la igualdad; esto frente al hecho de que quien tiene la custodia y desconoce las garantías de quien ostenta el derecho de visitas no es objeto de la misma sanción.
Para la Corte, aunque el segundo escenario también es reprochable, no es equiparable al primero, pues el ocultamiento del menor o prácticas similares para privar a quien tiene la custodia de sus derechos afecta más intensamente al niño, ya que se le impide permanecer con la persona con quien comparte la mayor parte de su tiempo, y señaló que aunque la segunda actuación no sea penalizable sí es objeto de control judicial a través de la acción de tutela para salvaguardar las garantías del padre afectado.
En este tipo de litigios también puede ocurrir que la custodia sea compartida por ambos padres, de manera permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Cuando la custodia sea compartida la conducta de cualquiera de los padres, si se adecúa a los comportamientos o acciones prescritas en el artículo 230A del Código Penal, se puede enmarcar dentro del propósito de “privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal". La Corte Constitucional ha insistido en que ni la custodia ni el cuidado personal del niño se otorgan a los padres o a las personas que conviven con él en su provecho personal, sino en el interés superior del niño.(ravila@elespectador.com)