Para aquellos extranjeros de paso y/o que no han regularizado su situación migratoria dentro del país, el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) no prevé una cobertura especial que se extienda más allá de la “atención de urgencias”.
Sin embargo, en aquellas situaciones en que se discute el acceso a servicios en salud para estas personas, cuando padezcan de afecciones que requieran de una atención que exceda el servicio de urgencias, la Corte Constitucional ha establecido cinco reglas pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1. Los extranjeros tienen la obligación de regularizar su situación migratoria, lo que implica obtener un documento de identificación válido que les permita iniciar el proceso de afiliación al SGSSS255. Sin embargo, en casos de extrema necesidad y urgencia, estos tendrán derecho a recibir una atención mínima del Estado.
2. En casos excepcionales, la atención mínima a que tienen derecho los migrantes, que se concreta en el servicio de urgencias, puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando el mismo sea solicitado por el médico tratante ante la necesidad inminente de una atención plena de la patología.
3. Cuando el médico tratante expresamente indique que el procedimiento o medicamento requerido es urgente, debe brindarse cuando la persona no tenga capacidad de pago e independientemente de su situación migratoria.
4. El Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole, a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes.
5. En el caso de los NNA extranjeros, la falta de diligencia o cuidado de sus representantes legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatención en los servicios que requieran los menores con necesidad y, por tanto, el menoscabo de sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana. Como bien lo ha considerado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, tratándose de sujetos de especial protección, como es el caso de los NNA y de personas discapacitadas, resulta inadmisible trasladarles a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus derechos.
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Protección especial para los menores de edad
En la sentencia de tutela T-390 del 7 de septiembre de 2020, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo, la Corte Constitucional precisó que, en principio, para poder acceder a un servicio integral en salud se requiere que, previamente, los extranjeros en condición de irregulares se presenten ante la autoridad migratoria a fin de obtener un documento válido de identificación que les permita su afiliación al sistema.
Lo anterior, dice la Corte, constituye una carga pública constitucionalmente admisible y razonable a la luz de su calidad de migrantes que tienen la pretensión de acceder la oferta de servicios en salud en el territorio nacional. No obstante, dicha carga, para el caso de los NNA extranjeros irregulares que padecen de una afección de salud que requiere de un tratamiento integral, resultaría desproporcionada no solo por su condición de menores sino también por el estado de vulnerabilidad en que se encuentran derivada de: (i) su enfermedad y (ii) haber tenido que salir intempestivamente de su lugar de origen. Al respecto, recuerda el alto tribunal que los NNA son sujetos de especial protección constitucional y que la garantía de sus derechos es prevalente, máxime cuando, por sus condiciones físicas o mentales, se hallan en situación de debilidad manifiesta.
Así las cosas, el hecho de que los menores extranjeros no tengan la condición de “regularles” en el territorio colombiano y que, como consecuencia de ello, carezcan del correspondiente permiso que exige la ley para ser afiliados al SGSSS, no es una situación que les sea imputable a los mismos y que, por tanto, no puede repercutir en detrimento del ejercicio pleno de sus derechos fundamentales.
En relación con esto último, debe tenerse en cuenta que la falta de diligencia o cuidado de los representantes legales de los menores, reflejada en el hecho de no haber gestionado oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y la de sus hijos no puede traer como efecto directo el menoscabo de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana de los mismos.
Sobre la materia, la Corte ya ha resuelto controversias relacionadas con la posibilidad de garantizar el servicio de salud -más allá de atención de urgencias- a menores extranjeros que no han regularizado su estadía en el país.
Concretamente, mediante sentencia T-705 de 2017 ese tribunal conoció del caso de un niño venezolano de 11 años de edad, diagnosticado con Linfoma de Hodgkin, en el que su progenitora solicitó la realización de un examen especializado de “tomografía de cuello, tórax y abdomen” para efectos de establecer el tratamiento médico a seguir, sin que el mismo le fuese otorgado por parte del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander. En dicha oportunidad, la Corte tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales del menor bajo el argumento de que los procedimientos y exámenes prescritos por el médico tratante eran de carácter urgente, de allí que le ordenara a la accionada continuar prestando todos los servicios en salud que necesitara el niños mientras este definía su situación migratoria.
Así mismo, en la sentencia T-210 de 2018 estudió, entre otros, el caso de un niño venezolano de dos años de edad con “hernia escrotal gigante y hernia umbilical” a quien negaron una valoración y atención prioritaria por cirugía pediátrica, porque consideraron que no se trataba de una urgencia y el niño no estaba afiliado al sistema de seguridad social en razón a que no había regularizado su estadía en el país.
En esa ocasión, la Corte sostuvo que en “casos excepcionales, la atención de urgencias puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante (…)”. Bajo ese entendimiento, estimó que la atención mínima a la que tienen derecho los migrantes regulares y no regulares va más allá de preservar los signos vitales habilitándose la posibilidad de “(…) cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la realización de quimioterapias o cirugías, siempre y cuando se demuestre la urgencia de las mismas”.
Seguidamente, a través de la sentencia T-452 de 2019, la Corte resolvió, entre otros, el caso de un niño de 12 años de edad, a quien su médico tratante le ordenó exámenes de laboratorio y citas con especialistas por padecer de un “tumor de comportamiento incierto o desconocido del labio, de la cavidad bucal y de la faringe”. En tal oportunidad, la Corte declaró la carencia actual del objeto al constatar que durante el trámite en sede de revisión, la atención médica en oncología pediátrica y la atención integral fueron brindadas al menor. En todo caso, este Tribunal advirtió que una adecuada atención de urgencias supone, en algunas situaciones concretas, emplear “(…) todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”248.
Del mismo modo, en la sentencia T-178 de 2019 se estableció que un niño recién nacido no fue afiliado debido a que sus padres se encontraban en situación migratoria irregular, por lo que se afirmó que “esta condición no puede ser el motivo para negar derechos fundamentales a personas tan vulnerables como lo son los recién nacidos”, pues “el hecho de que el niño no requiera atención en salud de urgencias no justifica que se limite el acceso a servicios necesarios para su desarrollo integral”.
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Algunos casos de adultos
El fallo advierte que bajo similares interpretaciones la Corte también ha conocido en múltiples oportunidades de casos relacionados con la materia donde quienes invocan la protección de su derecho a la salud son adultos extranjeros no regularizados que padecen de enfermedades catastróficas y degenerativas.
A manera de ejemplo menciona la sentencia T-348 de 2018, en la que conoció el caso de un ciudadano venezolano con permanencia irregular en Colombia que solicitaba la entrega de medicamentos antirretrovirales para tratar su enfermedad de VIH. En dicha oportunidad la Corte negó el amparo pretendido, bajo el argumento de que en reiterada jurisprudencia ha dejado claro que la entrega de medicamentos excede la atención inicial en urgencias a que tienen derecho los extranjeros que no han legalizado su situación migratoria. Sin embargo, mediante dicha providencia se reiteró la regla jurisprudencial según la cual el concepto de urgencias puede llegar a incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente.
Igualmente, mediante sentencia T-197 de 2019, amparó los derechos fundamentales de un migrante de nacionalidad venezolana a la vida digna y a la salud, porque la Secretaría de Salud del municipio de Guadalajara de Buga y la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca no brindaron la atención médica para tratar el cáncer que padecía. Para ello, la Corte destacó que, sin perjuicio de la atención urgente, los migrantes irregulares -que busquen recibir atención médica integral adicional-, en cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley, están sujetos a la normativa vigente de afiliación al sistema de salud como ocurre con los ciudadanos nacionales, razón por la cual están llamados inmediatamente a regular su situación migratoria.
En síntesis, se evidencia que la jurisprudencia constitucional haciendo frente al fenómeno migratorio que en los últimos años se ha presentado con ocasión a la crisis humanitaria que atraviesa el país vecino ha desarrollado, a partir de los preceptos constitucionales y normativos de orden interno e internacional, unos criterios en materia de protección en el acceso al servicio de salud en el territorio colombiano de la población migrante.
Así, se ha establecido como regla general que los extranjeros tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido que les permita iniciar el proceso de afiliación al SGSSS, sin embargo, en casos de extrema necesidad y urgencia, estos tendrán derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado.
Lo anterior, ha explicado la Corte “tiene una finalidad objetiva y razonable y es entender que, en virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad manifiesta. En esa medida, no es constitucionalmente legítimo 'restringir el acceso de [estos] extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano”.
Bajo ese contexto, se ha advertido que aquellos extranjeros que pretendan invocar una protección en salud que vaya – más allá de la atención de urgencias –es decir, que garantice la cobertura integral de los procedimientos, tratamientos y medicamentos que se requieren para tratar un problema de salud tienen que cumplir, previamente, con el prerrequisito de obtener por parte de las autoridades migratorias los documentos que los identifiquen, bien sea, pasaporte, cédula de extranjería, carné diplomático, salvoconducto de permanencia o permiso especial de permanencia - PEP-, según corresponda para así, dar inicio al trámite de afiliación al sistema que habilite el acceso a toda la oferta de servicios médicos.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que existen situaciones “limite” y “excepcionales” que han permitido avanzar en una línea de protección que admita una cobertura médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves.