Ni todos caben, ni todos son iguales

La propuesta del expresidente Gaviria sobre la justicia transicional sigue abriendo nuevas vetas de preocupación en Colombia. Formulada bajo una especie de “borrón y cuenta nueva” en el que deben caber todos los que “de una u otra manera han sido parte del conflicto armado”, la propuesta ha visibilizado dos problemas serios para el país. Por una parte, la importancia crucial que tiene la definición de un modelo de justicia como factor que cierra la negociación de La Habana. Y por otra, el desconocimiento sobre la cobertura y los alcances de la justicia transicional.

Sobre el modelo de justicia, es trascendental entender que cualquiera que sea el acuerdo al que se llegue, el proceso de investigación y el establecimiento de responsabilidades que tienen guerrilleros y agentes del Estado deben estar sujetos a los parámetros de la justicia penal internacional. Son los llamados estándares, con los cuales no sólo la comunidad internacional va a medir la consistencia y solidez del proceso, sino también los colombianos vamos a emprender el camino de la reconciliación y el perdón.

Ahora, sobre la cobertura de la justicia transicional, cabe decir que ese problema está resuelto en los Convenios de Ginebra. Según lo suscrito con toda formalidad por nuestro país, en la justicia transicional caben las fuerzas alzadas en armas, sean subversión o agentes del Estado que, sin hacer parte de la institucionalidad, realizan los actos que en los convenios se prescriben. Y allí se consideran también todo tipo de personas que en cualquier condición contribuyeron o facilitaron la comisión de esos delitos.

El deber de garantía

Pero el punto relevante que está en el fondo de la discusión suscitada por Gaviria es el que todos los que cometieron o facilitaron la comisión de delitos de lesa humanidad puedan caber en la justicia transicional, lo cual no implica que vayan a tener el mismo trato que está previsto para los militares. Según los Convenios de Ginebra, en el trato diferencial se ha de tener en cuenta el “deber de garantía”, propio de la operación militar de la fuerza pública, en el combate, por la protección de la “población civil” y los desarrollos que, en aplicación de los compromisos internacionales, pudieran beneficiarlos, como lo requiere y, es más, lo obliga, el principio de igualdad.

El respeto a ese “deber de garantía” impone una necesaria diferenciación entre un militar (que para efectos de la legislación internacional es un “combatiente”) y un guerrillero (que para efectos de esta legislación NO es un combatiente, sino un “civil en hostilidad armada permanente”), en todo el proceso de investigación, enjuiciamiento, fijación de responsabilidad y sanción. Son distintos y tienen una naturaleza distinta. Un guerrillero y un militar no podrán ser considerados, para ningún efecto, sujetos del mismo status jurídico.

Una salida de especial consideración es, según el Protocolo II de los Convenios de Ginebra, como parte de las diligencias penales (Art. 6º. https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/comentario-protocolo-ii.htm#4), que “(…) se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado (...)”, la posibilidad ofrecida, cuando a “5. (…) la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

Desde luego que no es una obligación, constituye más una facultad, con el uso de la expresión “procurarán”; no obstante, la facultad se hace imperativa, no por razones jurídicas, sino políticas; posibilidad destinada a la autoridad “en el poder” y en relación con las personas “que hayan tomado parte en el conflicto armado”, sin distinción, o privadas de libertad “por motivos relacionados con el conflicto armado”; también, se resalta, sin distinción.

Sin embargo, lo que se ha de resaltar es la doble posibilidad de beneficiados que, sin perder la condición diferencial que establece el “deber de garantía”, permite considerar a aquellos que, (a) “sin haber tomado parte en el conflicto armado”; o, (b) “detenidas por motivos relacionados con el conflicto”; sin duda la cobertura es total; pero se resalta que este beneficio o instrumento de reconciliación se aplica únicamente para los hechos relacionados con el conflicto armado, es decir, por crímenes de guerra. Esto excluye los crímenes de lesa humanidad.

Por su parte, la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia (Art. 4º.), consagra: “Derechos Intangibles. (…) Parágrafo 2. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrán expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica”; lo que implica que, según la Jurisprudencia (Corte Constitucional. Sentencia C-179 de trece (13) abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), si bien es cierto que el presidente de la República no puede, por sí y ante sí, decretar indultos o amnistías, facultad que le corresponde únicamente al Congreso de la República, sí puede remover obstáculos de la índole referida y, para los fines del artículo 22 de la Constitución Política, acudiendo al Estado de Conmoción.

Todos estos son mecanismos existentes, que pueden ser útiles en el propósito de alcanzar la convivencia ciudadana; son un conjunto de alternativas, puestas a consideración de los jueces, para lograr la reincorporación y la reconciliación de los colombianos, en aplicación de los convenios internacionales.

La justicia transicional no es para todos

No obstante, se pueden ampliar por la consideración de acuerdos especiales u operativos, encontrados en los mismos Convenios de Ginebra (www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-gc-0-art3-5tdlrm.htm), pues cuando se trata de ‘Conflictos no Internacionales’ (Art. 3º.) las partes en conflicto están en la obligación de hacer lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, operaciones y/o actividades que, sin modificar la condición jurídica de las partes (el Estado sigue siendo tal y la guerrilla sigue siendo ella), lleve al desarrollo de campañas de sanidad, el levantamiento de minas antipersonales, desarme y control de municiones, que garanticen la desactivación del conflicto y el tránsito hacia la paz; y, en esta vía, hasta la Comisión de la Verdad.

En suma, la justicia transicional se estableció para propiciar condiciones que lleven a que las partes enfrentadas puedan llegar a acuerdos que pongan fin al conflicto armado que sostienen. Pero eso sí, sin dejar de castigar o combatir la impunidad de aquellos actos que transgredieron los límites de la guerra, pues, se reitera, en la guerra no están permitidos, por ejemplo, los ataques a los acueductos, a las escuelas, a las ambulancias, no se puede utilizar los símbolos de la Cruz Roja para atacar al enemigo, ni tampoco se pueden cometer genocidios, masacres o asesinatos a personas que no son combatientes, ni mucho menos afectar su dignidad humana.

La justicia transicional para todos es posible, pero dentro del marco de su aplicabilidad, que por supuesto excluye “el borrón y cuenta nueva”, sin mayor excepción o sin respeto al deber de “cumplir y hacer cumplir” los compromisos internacionales. Y, lo más importante, a la hora actual del mundo: justicia transicional, pero en clave de la protección a la víctima: antípoda a la impunidad.

La propuesta del expresidente Gaviria sobre la justicia transicional sigue abriendo nuevas vetas de preocupación en Colombia. Formulada bajo una especie de “borrón y cuenta nueva” en el que deben caber todos los que “de una u otra manera han sido parte del conflicto armado”, la propuesta ha visibilizado dos problemas serios para el país. Por una parte, la importancia crucial que tiene la definición de un modelo de justicia como factor que cierra la negociación de La Habana. Y por otra, el desconocimiento sobre la cobertura y los alcances de la justicia transicional.

Sobre el modelo de justicia, es trascendental entender que cualquiera que sea el acuerdo al que se llegue, el proceso de investigación y el establecimiento de responsabilidades que tienen guerrilleros y agentes del Estado deben estar sujetos a los parámetros de la justicia penal internacional. Son los llamados estándares, con los cuales no sólo la comunidad internacional va a medir la consistencia y solidez del proceso, sino también los colombianos vamos a emprender el camino de la reconciliación y el perdón.

Ahora, sobre la cobertura de la justicia transicional, cabe decir que ese problema está resuelto en los Convenios de Ginebra. Según lo suscrito con toda formalidad por nuestro país, en la justicia transicional caben las fuerzas alzadas en armas, sean subversión o agentes del Estado que, sin hacer parte de la institucionalidad, realizan los actos que en los convenios se prescriben. Y allí se consideran también todo tipo de personas que en cualquier condición contribuyeron o facilitaron la comisión de esos delitos.

El deber de garantía

Pero el punto relevante que está en el fondo de la discusión suscitada por Gaviria es el que todos los que cometieron o facilitaron la comisión de delitos de lesa humanidad puedan caber en la justicia transicional, lo cual no implica que vayan a tener el mismo trato que está previsto para los militares. Según los Convenios de Ginebra, en el trato diferencial se ha de tener en cuenta el “deber de garantía”, propio de la operación militar de la fuerza pública, en el combate, por la protección de la “población civil” y los desarrollos que, en aplicación de los compromisos internacionales, pudieran beneficiarlos, como lo requiere y, es más, lo obliga, el principio de igualdad.

El respeto a ese “deber de garantía” impone una necesaria diferenciación entre un militar (que para efectos de la legislación internacional es un “combatiente”) y un guerrillero (que para efectos de esta legislación NO es un combatiente, sino un “civil en hostilidad armada permanente”), en todo el proceso de investigación, enjuiciamiento, fijación de responsabilidad y sanción. Son distintos y tienen una naturaleza distinta. Un guerrillero y un militar no podrán ser considerados, para ningún efecto, sujetos del mismo status jurídico.

Una salida de especial consideración es, según el Protocolo II de los Convenios de Ginebra, como parte de las diligencias penales (Art. 6º. https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/comentario-protocolo-ii.htm#4), que “(…) se aplicará al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado (...)”, la posibilidad ofrecida, cuando a “5. (…) la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”.

Desde luego que no es una obligación, constituye más una facultad, con el uso de la expresión “procurarán”; no obstante, la facultad se hace imperativa, no por razones jurídicas, sino políticas; posibilidad destinada a la autoridad “en el poder” y en relación con las personas “que hayan tomado parte en el conflicto armado”, sin distinción, o privadas de libertad “por motivos relacionados con el conflicto armado”; también, se resalta, sin distinción.

Sin embargo, lo que se ha de resaltar es la doble posibilidad de beneficiados que, sin perder la condición diferencial que establece el “deber de garantía”, permite considerar a aquellos que, (a) “sin haber tomado parte en el conflicto armado”; o, (b) “detenidas por motivos relacionados con el conflicto”; sin duda la cobertura es total; pero se resalta que este beneficio o instrumento de reconciliación se aplica únicamente para los hechos relacionados con el conflicto armado, es decir, por crímenes de guerra. Esto excluye los crímenes de lesa humanidad.

Por su parte, la Ley 137 de 1994, por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia (Art. 4º.), consagra: “Derechos Intangibles. (…) Parágrafo 2. Para asegurar la efectividad del derecho a la paz, en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Conmoción Interior, se podrán expedir medidas exceptivas encaminadas a facilitar la reincorporación de delincuentes políticos a la vida civil y para remover obstáculos de índole administrativa, presupuestal o jurídica”; lo que implica que, según la Jurisprudencia (Corte Constitucional. Sentencia C-179 de trece (13) abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994). M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), si bien es cierto que el presidente de la República no puede, por sí y ante sí, decretar indultos o amnistías, facultad que le corresponde únicamente al Congreso de la República, sí puede remover obstáculos de la índole referida y, para los fines del artículo 22 de la Constitución Política, acudiendo al Estado de Conmoción.

Todos estos son mecanismos existentes, que pueden ser útiles en el propósito de alcanzar la convivencia ciudadana; son un conjunto de alternativas, puestas a consideración de los jueces, para lograr la reincorporación y la reconciliación de los colombianos, en aplicación de los convenios internacionales.

La justicia transicional no es para todos

No obstante, se pueden ampliar por la consideración de acuerdos especiales u operativos, encontrados en los mismos Convenios de Ginebra (www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-gc-0-art3-5tdlrm.htm), pues cuando se trata de ‘Conflictos no Internacionales’ (Art. 3º.) las partes en conflicto están en la obligación de hacer lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, operaciones y/o actividades que, sin modificar la condición jurídica de las partes (el Estado sigue siendo tal y la guerrilla sigue siendo ella), lleve al desarrollo de campañas de sanidad, el levantamiento de minas antipersonales, desarme y control de municiones, que garanticen la desactivación del conflicto y el tránsito hacia la paz; y, en esta vía, hasta la Comisión de la Verdad.

En suma, la justicia transicional se estableció para propiciar condiciones que lleven a que las partes enfrentadas puedan llegar a acuerdos que pongan fin al conflicto armado que sostienen. Pero eso sí, sin dejar de castigar o combatir la impunidad de aquellos actos que transgredieron los límites de la guerra, pues, se reitera, en la guerra no están permitidos, por ejemplo, los ataques a los acueductos, a las escuelas, a las ambulancias, no se puede utilizar los símbolos de la Cruz Roja para atacar al enemigo, ni tampoco se pueden cometer genocidios, masacres o asesinatos a personas que no son combatientes, ni mucho menos afectar su dignidad humana.

La justicia transicional para todos es posible, pero dentro del marco de su aplicabilidad, que por supuesto excluye “el borrón y cuenta nueva”, sin mayor excepción o sin respeto al deber de “cumplir y hacer cumplir” los compromisos internacionales. Y, lo más importante, a la hora actual del mundo: justicia transicional, pero en clave de la protección a la víctima: antípoda a la impunidad.