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A través de las capitulaciones los futuros esposos o los compañeros permanentes pueden renunciar a la constitución de la sociedad conyugal o patrimonial y pactar un régimen de separación de bienes. También pueden establecer con exactitud qué bienes aportarán a la sociedad que llegue a formarse entre ellos. Su objetivo: que cada miembro de la pareja conserve la propiedad y el control de sus bienes.
¿Y qué ocurre cuando las capitulaciones son pactadas en el exterior?
El acuerdo prenupcial suscrito en el exterior por colombianos, o entre un colombiano y un extranjero, en principio, estaría regido por la normatividad imperante en el lugar de su celebración; sin embargo, “para que tenga efectos en nuestro país el cónsul colombiano de la nación en donde se celebren las capitulaciones debe autorizarlas y otorgar la correspondiente escritura pública, porque el cónsul tiene funciones notariales y ese documento tiene los mismos efectos de las escrituras otorgadas por notarios en Colombia”, comenta el abogado consultor Axel Germán Navas, colaborador de Tip Legal.
Dado ese paso se requiere la inscripción de las capitulaciones en el registro de matrimonio, según el artículo 5 del Decreto 1260 de 1970.
El abogado Jorge Luis Gómez comenta que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó, en un fallo de marzo de 2017, que es erróneo concluir que no existió sociedad conyugal entre esposos o sociedad patrimonial entre compañeros, cuando las capitulaciones se efectuaron en el exterior, pero nunca se protocolizaron mediante la escritura pública.
No basta, recalca Gómez, que en el registro civil de matrimonio aparezca asentada la inscripción de capitulaciones matrimoniales suscrita en otro país, para que el acuerdo surta efecto jurídico en Colombia.
Validadas las capitulaciones cada uno de los bienes que tengan antes del matrimonio o de la unión marital de hecho, o que adquieran durante la vigencia de esa relación, así como las deudas que contraigan, pertenecerá a cada miembro de la pareja, razón por la cual no serán sociales. Es decir, a través de las capitulaciones, sean matrimoniales o maritales, los cónyuges o compañeros permanentes pueden excluir bienes como los llamados muebles (vehículos, acciones, cuentas bancarias, animales).
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Aplicación de las capitulaciones
Las capitulaciones no pueden aplicarse idénticamente frente a la sociedad conyugal que nace del matrimonio, y la sociedad patrimonial que se presume surgirá de la unión marital de hecho.
Según la Corte Suprema de Justicia, cuando una pareja se casa sin hacer capitulaciones matrimoniales el efecto jurídico inmediato de ese matrimonio es el surgimiento de la sociedad conyugal, que es un régimen por el cual nace una obligación económica en virtud del cual todos los bienes que los cónyuges consigan durante su relación matrimonial deben repartirse por partes iguales al momento de divorciarse o de efectuar la separación de bienes.
No ocurre lo mismo en la unión marital de hecho, debido a que cuando dos personas, del mismo sexo o heterosexuales, deciden convivir y desarrollar un proyecto de vida común; por esa sola decisión no nace automáticamente la llamada sociedad patrimonial.
En este caso, se presume que surgirá dicha sociedad patrimonial cuando la pareja cumpla por lo menos dos años de convivencia y, por otra parte, los compañeros permanentes no estén impedidos para casarse o, en el supuesto de estarlo, hayan disuelto la sociedad conyugal que hubieren constituido con quienes fueron sus cónyuges.
¿La razón de esa exigencia legal? La ley prohíbe la coexistencia de sociedades. Es decir, ningún miembro de la pareja puede tener simultáneamente sociedad conyugal y sociedad patrimonial, porque son excluyentes.
Como consecuencia de lo anterior, subrayó la Corte, uno será el día en el que la unión marital de hecho empiece a producir efectos; y otro, muy distinto y posterior, aquél a partir del cual se debe entender operante la sociedad patrimonial.
En ese contexto las capitulaciones acordadas por los compañeros permanentes luego de iniciada la unión deben finiquitarse antes de que entre ellos surja la consecuente sociedad patrimonial, es decir antes de los dos años de convivencia.