Piden ajustar la norma al DIH

Fuerza Pública en la JEP, ¿tratamiento preferencial?

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Abogadas expertas en justicia transicional sostienen que el trato hacia la Fuerza Pública parece ser más “benevolente”. Entre las razones que dan está la figura de responsabilidad de mando y la libertad condicionada que se les dio antes de que empezara a operar esta justicia.

El Acuerdo de Paz con las Farc incluyó un tratamiento penal especial para miembros de la Fuerza Pública responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH). El ejemplo más claro —por el que por lo menos 207 militares han rendido versiones voluntarias en la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) hasta la fecha— es el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales o “falsos positivos”.

Por primera vez en Colombia, un mecanismo de justicia transicional incluyó a la Fuerza Pública para sancionar los crímenes cometidos durante el conflicto. El tratamiento penal especial y diferenciado para agentes del Estado les permite acceder a la renuncia a la persecución penal, a la libertad condicionada, a la privación de la libertad en unidades militares o policiales y a las sanciones creadas por la JEP.

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Eso sí, al igual que el resto de las personas que rinden cuentas ante la JEP, los miembros de la Fuerza Pública que hayan sido condenados por delitos cometidos por causa o en ocasión del conflicto armado deben comprometerse con la verdad y la reparación a las víctimas para recibir esos beneficios.

Para los juristas Diana Isabel Güiza, Rodrigo Uprimny y Camila Santamaría, este tratamiento “está mutando de especial a preferencial” porque, entre sus principales razones, se les dio a varios militares la libertad condicionada cuando ni siquiera había empezado a operar la JEP y, además, porque el concepto de responsabilidad de mando no está acorde con el DIH ni con el Derecho Penal Internacional (DPI). Este análisis se encuentra de manera detallada en el artículo “La Fuerza Pública en la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia: ¿un tratamiento especial o preferencial?”, publicado este año en el libro Jus Post Bellum: Restraint, Stabilisation and Peace.

Sin embargo, los tres juristas también destacan los aspectos positivos de que, por primera vez, se vaya a sancionar a miembros de la Fuerza Pública. Primero, resaltan que las dos partes que participaron en el conflicto serán juzgadas. Segundo, que la inclusión de las fuerzas armadas es un reconocimiento del Estado de que sus propios agentes cometieron crímenes. Y tercero, porque esto permite que sus víctimas sean reconocidas y reparadas.

Los problemas del tratamiento penal especial

“Dicho tratamiento no tiene una definición específica normativa y sus efectos concretos no son claros. En la práctica, pareciera que se ha otorgado un estándar de sanción menos riguroso a favor de la Fuerza Pública, pese a que este ejercía durante el conflicto la posición de garante de la ciudadanía”, sostienen en el artículo.

Diana Isabel Güiza, en entrevista con este medio, cuestiona la idea sostenida por los opositores al proceso de paz de concederle un tratamiento “más benevolente” a la Fuerza Pública, porque su función constitucional es defender el orden público. “Que se le dé un tratamiento especial a quien tiene el monopolio legítimo de las armas para defender a su población, pero que lo usó para volverlo una guerra contrainsurgente y cometer atrocidades contra la población no tiene soporte en el Derecho Internacional Humanitario ni en el Estatuto de Roma. El DIH establece que, por lo menos, debe haber un tratamiento equilibrado entre combatientes regulares (como las fuerzas armadas de un Estado) e irregulares (como las guerrillas); es decir, las reglas aplican por igual”.

Parte de este trato “benevolente”, según el artículo, comienza por la libertad condicionada. Varios jueces otorgaron libertades anticipadas a miembros de la Fuerza Pública que estaban condenados por la justicia ordinaria a veinte o cuarenta años de cárcel por delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra. Otros suspendieron los procesos penales para remitirlos a la JEP aun cuando no estaba funcionando en pleno (antes de enero de 2018).

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Como caso emblemático, las autoras señalan la libertad anticipada que cobijó al general (r) Jaime Humberto Uscátegui, condenado a 37 años de prisión por la masacre de Mapiripán. Lo dejaron libre en mayo de 2017 después de firmar el acta de compromiso con la JEP y a pesar de que no aceptó su responsabilidad en el hecho. Según las juristas, la pregunta que aún sigue vigente es cómo la JEP podrá asegurar que esos beneficios penales dados a militares y policías serán monitoreados para evitar que evadan sus deberes frente a las víctimas.

De acuerdo con la JEP, a la fecha 2.680 miembros de la Fuerza Pública han firmado actas de compromiso. De estos, 1.270 han obtenido la libertad condicionada; 261 están privados de la libertad en unidades militares; y 280 tienen órdenes de captura suspendidas o medidas de aseguramiento revocadas.

Por otro lado, está la responsabilidad de mando, una figura del derecho internacional que permite judicializar a un comandante militar por las atrocidades cometidas por sus subalternos por conocimiento u omisión, con ciertos requisitos. “La sanción de altos mandos permite revelar que hubo planes concertados para cometer las atrocidades y deficiencias institucionales que lo facilitaron”, sostiene el documento.

Para las juristas, la primera preocupación es que en el Acto Legislativo 1 de 2017, que creó la JEP, no quedó explícito que esta medida también aplicará a los jefes guerrilleros, como lo establece el acuerdo final. Segundo, la norma no respeta los estándares del DIH ni del DPI, porque “en la reforma constitucional, esta figura entiende que solo hay mando y control efectivo si hay una relación formal de subordinación entre el superior y entre quien cometió la conducta y solo si este operaba dentro del rango de acción del superior”, señala Güiza. “Esto es complicado, porque varios casos de ejecuciones extrajudiciales ocurrieron fuera del rango del superior, entonces, ¿eso significa que ya perdía cualquier autoridad sobre el subordinado?”.

El DIH reconoce otros tipos de conocimiento, como el inferido. Es decir, que el superior podría conocer la situación porque había “pistas” que le permitían concluir que estaba ocurriendo algo irregular. Por ejemplo, que se presentaron “falsos positivos” durante la comandancia anterior, que se presentaban en otros batallones, que había víctimas reclamando y organizaciones internacionales denunciando el hecho. Y si a pesar de esto el comandante no tomó medidas, esto lo hace responsable a la luz del DIH, según sea el caso.

El DPI no solo exige que el comandante efectivamente supiera que sus subordinados estaban cometiendo atrocidades y no hizo nada para prevenirlo, sino también que el comandante tuviera evidencia indirecta que le permitiera concluir los actos de sus subordinados. En el documento ponen de ejemplo el caso de Jean-Pierre Bemba, exvicepresidente de la República Democrática del Congo. La Corte Penal Internacional lo declaró responsable en 2016 por la comisión de crímenes internacionales en la República Centroafricana (RCA), por parte las tropas del Movimiento para la Liberación del Congo (MLC), las cuales estaban bajo su mando. Él no tenía mando legal sobre esos territorios, pero la Fiscalía de la CPI logró evidenciar que sí tenía mando efectivo sobre esas tropas.

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Al respecto, Güiza asegura que para determinar la responsabilidad de mando no se puede exigir que en cada caso haya un decreto de nombramiento o resolución, ya que la guerra es irregular y puede haber mando sin un papel administrativo de por medio, como quedó planteado en Colombia.

“Fue un tratamiento pensado como especial, pero desde el Acuerdo de Paz y con la normatividad se ha ido tornando en preferencial”, concluye. “Nosotras hacemos un llamado a que el juez tiene capacidad interpretativa para ajustar esas normas al DIH y es la oportunidad de la JEP de balancear este tratamiento para que sea especial, pero también equitativo y equilibrado respecto a las Farc, el otro actor que está rindiendo cuentas”.

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