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El nuevo proyecto de ley que pretende reformar la Ley 1448 ha despertado el debate sobre los alcances de la restitución de tierras. Este debate, aunque necesario para evaluar sus fortalezas y contrarrestar sus límites, no está cerca de la propuesta del Centro Democrático; por el contrario, el proyecto hace modificaciones que, en apariencia, buscan mejorar la ley. Sin embargo, cuestiona de manera tajante la condición de víctima y contempla la posibilidad de rebajar los estándares de la reparación transformadora. Así, la propuesta relega los derechos de las víctimas de abandono forzado y despojo para atender los intereses de algunos de los ocupantes actuales de la tierra que, de una u otra forma, se han beneficiado del clima generalizado de violencia.
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La Ley 1448, como toda legislación, es susceptible de mejora. Después de siete años de vigencia, se han hecho varios llamados para su ajuste y, con ello, potencializar el alcance de los objetivos señalados en el año 2011. No obstante, el proyecto presentado lleva a las víctimas del conflicto armado, centro de la ley y de la justicia transicional, a un lugar más vulnerable del que ya se encuentran y convierte a la Ley 1448 en una herramienta para legitimar el despojo de tierras. Las víctimas son la columna vertebral en cualquier proceso de transición; es por esto que en todos los sistemas de justicia transicional se adoptan medidas direccionadas a garantizar la reparación transformadora de quienes más sufrieron los vejámenes de la guerra. La Ley 1448 fue el primer gran logro en la legislación colombiana para reparar a millones de víctimas, tras el reconocimiento del conflicto armado interno.
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La autora del proyecto ha dicho que pretende proteger a campesinos que se han convertido en víctimas del proceso de restitución. Sin embargo, el articulado desconoce por completo la esencia de la ley de víctimas y de la restitución de tierras, pues asume que todos aquellos que se hicieron posteriormente con los predios despojados son personas vulnerables; además, equipara a los reclamantes con los opositores de la restitución. En principio, la Ley 1448 no tenía herramientas para atender a los ocupantes secundarios, aquellas víctimas y personas vulnerables que llegaron a establecerse en los predios después de que estos fueron despojados. Esto ha sido remediado de manera gradual por la URT, con base en la sentencia C-330/16 de la Corte Constitucional, y los mismos jueces de restitución que han adoptado medidas para atender a dichos ocupantes. Aunque en esta materia queda trabajo por hacer, esto no justifica ignorar que entre las personas que ocuparon las tierras despojadas también hay despojadores y compradores oportunistas que se aprovecharon del clima generalizado de violencia; por lo que se hace indispensable la distinción clara entre opositores y segundos ocupantes.
La restitución de tierras es una acción que busca remediar graves violaciones a los derechos humanos, lo que presupone la desventaja de una de las partes del proceso y la necesidad de garantizarle la igualdad material. Por esta razón, la ley crea el derecho fundamental de la restitución y una jurisdicción especializada en restitución de tierras que facultó a los jueces para actuar como garantes de los derechos de las víctimas. Introducir medidas que pongan en riesgo dichas garantías desconoce el sustento político y filosófico de la ley, de la justicia transicional y de la Constitución de 1991.
Además, el proyecto presenta otros problemas de fondo que afectan la pretensión transformadora de la ley.
El primero se refiere a la buena fe exenta de culpa. La Corte Constitucional ha determinado dos elementos constitutivos: uno subjetivo, que consiste en actuar con lealtad, y otro objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización de actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza. El proyecto pretende, para algunos eventos, desconocer la exigencia de la buena fe exenta de culpa y cambiarla por buena fe simple. En la sentencia C-795 de 2014, la Corte aclaró que, en los procesos de restitución, la buena fe exenta de culpa tiene como finalidad proteger a las víctimas de despojo y evitar que los opositores se desprendan de sus deberes de diligencia y buena fe en las actuaciones civiles. En este orden, disminuir los estándares ya contemplados perjudica a las víctimas del conflicto armado, abriendo la posibilidad a la legalización de despojos y a la revictimización.
Además, para los casos donde se mantiene la buena fe exenta de culpa, quien redacta el proyecto invierte la carga de la prueba, obligando a que sean los reclamantes de tierras quienes deban demostrar que los actuales ocupantes no son de buena fe. Siguiendo las normas de orden público del derecho procesal, son los opositores, como principales interesados en demostrar que adquieran los predios legítimamente, quienes deben probar su buena fe exenta de culpa.
En segundo lugar, el proyecto incluye la confianza legítima como un principio ordenador de las actuaciones administrativas y judiciales en la restitución. Este principio, muy al uso del derecho de inversión y del derecho comercial, protege las expectativas de los inversionistas ante cualquier modificación que adopte en la legislación el Estado en el que invierte o con el que contrata. Introducir este principio en la restitución y buscar su interpretación discriminada abre la puerta a legitimar las compras oportunistas realizadas por actores privados que aprovecharon la violencia armada para adquirir predios a muy bajos precios.
No sobra decir que existen varios laudos arbitrales (entre inversionistas y Estados) que señalan que el principio de confianza legítima tiene limitaciones importantes en contexto de conflicto armado; en otras palabras, nadie se puede escudar en la realización de inversiones transparentes cuando se realizan en escenarios de violencia.
En tercer lugar, algunas de las disposiciones del proyecto de ley generan condiciones para legitimar la estigmatización y persecución judicial de las organizaciones defensoras de derechos humanos y de líderes agrarios. El proyecto sugiere que quienes “con fines políticos, ideológicos o económicos” apoyen o guíen a las víctimas a presentar solicitudes de restitución, sin tener la calidad de despojado o desplazado, podrán ser judicializado y condenado hasta por 12 años de prisión. Así las cosas, cualquier organización o líder de víctimas podría caer bajo estas categorías y terminar sometido a la justicia penal.
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Finalmente, desde el Observatorio de Tierras hemos hecho un llamado permanente a transformar los diseños problemáticos y que limitan el potencial de la Ley 1448; por ello consideramos que sí existen aspectos que pueden y necesitan mejorarse. Por un lado, resulta urgente darle continuidad a la política, en aras de complementar las apuestas en pro de la paz que resultaron del acuerdo con las Farc. Hoy es claro que el límite temporal del 2021 va a dejar a la restitución corta de tiempo para cumplir sus objetivos y es necesario extender su período de aplicación.
Por otro lado, se requiere aumentar la transparencia de los procesos de ejecución de la política y reevaluar el hermetismo de las entidades que participan en el proceso de restitución. En las democracias modernas el derecho a la información es fundamental y permite a la ciudadanía controlar y pedir cuentas ante las actuaciones administrativas. Por ello, la información oportuna es necesaria para hacer seguimiento a decisiones de las distintas entidades competentes, como las de negar la inclusión en el Registro de Tierras Despojadas, las que decretan desistimientos de los reclamantes o las de habilitar determinadas áreas para la restitución.
La propuesta de reforma del Centro Democrático parece más un lobo disfrazado de oveja. Quien redacta este proyecto se abandera de una causa que no es suya y se escuda en ella para salvaguardar intereses de quienes, aprovechándose de la violencia armada en Colombia, ocuparon y dispusieron de las tierras.