"La pena está reglada por una fórmula casi matemática"

La magistrada de la Corte Suprema María del Rosario González, ponente de la sentencia que condenó a Andrés Felipe Arias a 17 años de prisión por el desvío de los subsidios destinados a campesinos pobres, hacia proyectos de empresarios pudientes, explica la forma como calculó la pena que le impuso y que ha sido criticada por ser supuestamente dura e injusta.

“(Para condenar al exministro a 17 años de prisión) había circunstancias de mayor punibilidad (agravantes) relacionadas con la posición distinguida del procesado en la sociedad y el hecho de obrar en coparticipación criminal”. / Andrés Torres

Una pregunta inusual: usted accedió a hablar con El Espectador después de mucha insistencia de nuestra parte. Finalmente, ¿qué la movió a romper su decisión de no hablar con la prensa?

Siempre he pensado que las providencias de los jueces deben tener la argumentación suficiente para que ilustren por sí mismas el asunto de que tratan, y que no es propiamente una función judicial explicarlas a través de los medios. Sin embargo, en esta oportunidad y como quiera que frente a la condena impuesta al exministro Andrés Felipe Arias se han presentado algunas inquietudes, me pareció conveniente hacerlo, refiriéndome únicamente a puntos de carácter jurídico.
A propósito de lo que usted dice, la condena impuesta al exministro Arias —17 años de prisión y $30 mil millones de multa— fue calificada por algunos como excesiva.

Hasta el fiscal Montealegre dejó entrever que así era. ¿Cómo graduó la pena?

La graduación de las penas en Colombia corresponde a un sistema totalmente reglado, de manera que las sanciones impuestas se determinan según la calificación de los diversos tipos penales. Las directrices están contenidas en el Código Penal (CP) que indica, con exactitud, cómo tasar las penas. Es decir, la pena que impone un juez no es discrecional, sino que depende de lo que ordena la ley. Antes del actual Código, el juez contaba con mayor libertad porque su medida era la dosificación que debía hacer entre la pena mínima y la máxima. Y no más.

Y ahora, ¿cómo se tasan las penas?

Para graduarlas, el juez tiene unos marcos fijos con una fórmula casi matemática: usted divide en cuatro (o por cuartos) el número de años que le dé una vez que reste de la pena máxima, el número de años de la pena mínima. Así se establece lo que llamamos el ámbito de movilidad punitiva. A partir de ahí, y dependiendo de si hay circunstancias agravantes o atenuantes, la pena será mayor o menor.

Deme un ejemplo para comprender bien la fórmula, por favor.

Suponga que el delito de que hablamos tiene una pena mínima de 10 años y una máxima de 20. Si le resta 10 de la mínima a 20 de la máxima, el resultado es 10. El ámbito de movilidad punitiva es entonces a partir de 10. La división de 10 en 4, da 2,5 años. A ese delito cometido sin agravantes le aplicaría el cuarto menor, es decir, 10 años, más 2,5, o sea, hasta 12 años y medio. Los cuartos “medios” (el segundo y tercer cuarto que equivalen a 5 y a 7,5 años de incremento de la pena) aplican cuando existen simultáneamente unas circunstancias agravantes y otras atenuantes. En nuestro ejemplo, a 10 años el juez le puede añadir entre 5 y 7,5 años más, o sea, 15 o 17,5 años en total. Y la pena con el cuarto máximo (que equivale a 10) se impone cuando hay circunstancias agravantes y no existe ninguna atenuante. Quiere decir que la pena podría ascender a 20. 

En el caso de Andrés Felipe Arias, ¿por qué se llegó a la pena de 17 años de prisión?

El delito de peculado por apropiación en favor de terceros atribuido al doctor Arias está sancionado con una pena que oscila entre 96 y 405 meses de prisión (entre 8 y 33 años). Además, al doctor Arias se le declaró responsable del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por eso se consideró que se trataba de un concurso de hechos punibles y que había que partir de la pena más grave, la de peculado por apropiación, para el cómputo final. Para el caso, se aplicó el cuarto medio, como se dice en la sentencia. Significa que se partía de 173 meses y 8 días (14 años) y permitía moverse hasta 327 meses (27 años). En ese ámbito debía fijarse la pena impuesta al exministro, según clara disposición legal. 

¿Por qué no se concluyó en la mínima, que era de 14 años?

Había circunstancias —agravantes— de mayor punibilidad (ver parte superior de la pág.) relacionadas con la posición distinguida del procesado en la sociedad y el hecho de obrar en coparticipación criminal. Ambos hechos fueron argumentados por la Fiscalía General de la Nación en la acusación. 

Visto desde el otro lado, la condena llegó a la mitad de lo que habría podido ser si se hubiera impuesto la máxima. Le hago la pregunta al contrario: ¿cuáles atenuantes se tuvieron en cuenta para no llevar al condenado hasta los 33 años de prisión?

Como circunstancia —atenuante— de menor punibilidad, la Corte consideró la ausencia de antecedentes penales (ver parte superior de la pág.). Como en el caso del doctor Arias había circunstancias agravantes y atenuantes, se aplicó el cuarto medio, como ya expliqué. 

¿Cómo tuvo la Corte la seguridad de que el exministro cometió los dos delitos por los que lo condenó?

Para emitir sentencia condenatoria se requiere “conocimiento más allá de toda duda”, de acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, esto es, certeza sobre el delito y la responsabilidad del acusado. La Corte tuvo esa convicción a partir de la valoración de las pruebas traídas al juicio oral respecto de los dos delitos mencionados, mediante las cuales se constató que el exministro Arias intervino en los procesos de convocatoria y adjudicación de subsidios para riego y permitió que cuantiosos créditos llegaran de manera selectiva a determinados grupos económicos. 

Eso en cuanto al delito de peculado. Y, ¿respecto del delito de celebración de contrato sin requisitos?

El doctor Arias también incidió en la modalidad de contratación escogida, pues facilitó elegir de manera discrecional al IICA (Instituto Interamericano de Cooperación Agrícola) para administrar esos recursos. Para hacerlo, se dijo que los convenios con el IICA tenían por objeto desarrollar actividades de ciencia y tecnología, objeto que no se cumplió, de acuerdo con el examen de la sala mayoritaria. Además, se observaron otras irregularidades que violaron el régimen de contratación. Todo quedó suficientemente explicado en la sentencia. 

Pero la defensa del ministro ha dicho que ese tipo de convenios se han realizado durante muchos años sin que nadie los calificara como delitos. ¿Cómo se puede contestar ese argumento que aún se esgrime para decir que Arias está condenado injustamente?

Los jueces resuelven lo que les corresponde por competencia. En este caso, la Corte fue competente para conocer el juicio contra el doctor Arias por el caso Agro Ingreso Seguro en virtud del fuero constitucional que lo amparaba como ministro. En el fallo se respondió ese argumento de la defensa, recalcando que para definir la legalidad del convenio de que se trate, en cada caso debe realizarse un estudio particular y concreto, pues entre uno y otro evento pueden presentarse muchas variables que determinen la conclusión. 

¿Se podría afirmar que el exministro simuló el contrato con el IICA para poder manejar los recursos de Agro Ingreso Seguro a su acomodo?

En la decisión se mostraron los argumentos jurídicos relativos a la contratación ilegal que se atribuye al exministro, pero de ninguna manera un operador judicial puede hacer una consideración personal fuera de ese marco jurídico. 

Al imponer condena, la Corte implica que Arias quería manejar esos recursos, pero, ¿cuál era el interés que lo movía cuando dirigió los créditos hacia sectores pudientes del campo?

En la sentencia no se hizo ninguna consideración en ese sentido. Como le dije, el análisis fue de carácter jurídico y las pruebas acreditaron los punibles por los cuales se le condenó. La Corte estuvo lejos de hacer conjeturas sobre las intenciones del señor exministro. 

El sentido de su ponencia de condena se filtró a un medio de comunicación con antelación a la votación de la Sala Penal. Y a esa filtración se atribuye la huida del exministro al exterior. ¿Cuántas personas tenían conocimiento de su escrito?

Además del equipo de mi despacho, una vez que se registró el proyecto, el 7 de mayo de 2014 (ver parte superior de la pág.) tuvieron acceso a él los demás magistrados de la Sala de Casación Penal para su estudio. 

¿Es factible, entonces, que también conocieran su proyecto los equipos de los magistrados titulares y otros asistentes de los ocho despachos restantes de la Sala Penal?

En principio creo que no, puesto que el estudio de los proyectos de otro magistrado corresponde al magistrado titular a quien se le entregan. Sin embargo, la experiencia enseña que no es extraño que ante algún evento jurídico complicado, el magistrado se reúna con su equipo de trabajo para examinarlo. En cuanto a este caso, no tengo conocimiento específico de que eso haya ocurrido o no. 

Otra crítica que se ha hecho a la sentencia contra Arias es que este pagará una alta pena en la cárcel, pero los empresarios beneficiarios de Agro Ingreso Seguro no lo harán a pesar de ser los directos receptores de los créditos. ¿Qué contestaría al respecto?

La Corte conoce los procesos asignados en razón de su competencia y respeta profundamente las decisiones que tomen otros funcionarios judiciales. Por lo tanto, no tengo opinión al respecto. 

¿Recuerda a cuánto ascendieron, en total, los dineros que se apropiaron esos empresarios?

El dato está en la sentencia. Fueron algo más de $25 mil millones. 

Ha hecho carrera la afirmación de que uno es corrupto sólo cuando roba dineros para sí mismo. Parece elemental, pero, ¿podría explicarnos por qué los códigos también califican como delito el hecho de que uno permita que otros roben o se beneficien de los dineros de la Nación?

Es simple: el tipo penal protege el manejo íntegro del erario. Se tipifica el delito de peculado por apropiación y se sanciona a quien se apropia de recursos públicos en su propio beneficio, pero también a quien permite que terceros lo hagan. El fallo siempre hizo referencia a que el exministro es responsable de peculado por apropiación en favor de terceros. 

En la sentencia se habla de la existencia de personas “de la mayor confianza” del ministro, en el IICA, puestas ahí precisamente por la cercanía con él. ¿Se compulsarán copias para que ellas también sean procesadas penalmente?

Las acciones penales de que me habla están en el campo de la Fiscalía General de la Nación, que está obligada a adelantar las investigaciones que crea convenientes. Hasta donde sabe, esa entidad ya tramita indagaciones por ese caso. 

En el curso de las investigaciones se mencionaron los cuantiosos dineros que también se le pagaron al IICA por parte del Ministerio de Agricultura, por administrar los recursos de Agro Ingreso Seguro. ¿Por qué se absolvió al exministro del cargo relacionado con ese hecho?

Porque ese hecho no fue probado por la Fiscalía General en el debate de juicio oral. La titular de la acción penal en cuanto al IICA es, precisamente, la Fiscalía, y a ella le corresponde adelantarla cuando lo crea necesario. 

Por último: llamó la atención de los reporteros que usted leyera cerca de la mitad de la sentencia (un documento de 400 páginas) en una audiencia que duró entre 5 y 6 horas. ¿Consideró necesaria esa prolongada lectura?

A pesar de que sé que algunos jueces deciden hacer un resumen ejecutivo de su decisión en la audiencia de lectura de fallo, debo señalar que, sin excepción alguna, desde el inicio del sistema oral que rige este trámite, leo la parte considerativa de las decisiones de las cuales soy ponente, como forma de hacer conocer a los interesados las razones en que se fundan. Desde mi punto de vista, esa audiencia es de suma importancia, pues es la actuación final del proceso donde se presentan dos intereses claramente identificables: 1. Que la administración de justicia informe su determinación con las razones jurídicas que las sustentan, y 2. El interés del procesado en conocer éstas y la pena aplicable, cuando el fallo es condenatorio. En la audiencia del caso del doctor Arias Leiva no hice nada diferente a lo que siempre realizo.

La tasación de la pena, camisa de fuerza del Código Penal

El artículo 58 del Código Penal, que se refiere a circunstancias “de mayor punibilidad”, dice, en el numeral 9, que se aumentará la pena correspondiente a un delito cuando haya “una posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, situación económica, ilustración, poder, oficio o ministerio”. En el caso del exministro Arias, aplicaba este agravante por su cargo, ilustración, poder y ministerio. Otro agravante que elevó su condena fue el que está descrito en el numeral 10 del mismo artículo: “(es circunstancia de mayor punibilidad el hecho de) obrar en coparticipación criminal”, es decir, actuando en complicidad con otros. Contrario a lo que se ha difundido, a la pena mínima que se le podía aplicar al exfuncionario, que era de 14 años, sólo se le incrementaron 3. Es decir, no fue ni tan alta ni tan fuerte. Lo ayudó el hecho de que también confluyera, en su caso, una circunstancia atenuante. Según el artículo 55 del mismo Código, se aplicará menor punibilidad cuando haya “carencia de antecedentes penales”. Su condena fue definida, entonces, de acuerdo con otro aparte que reza que “el sentenciador sólo podrá moverse… dentro de (ese marco) cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva”.
 

¿Filtración con intención?

Pese a que Andrés Felipe Arias atendió todas las audiencias de su proceso e, incluso, se sometió durante dos años a reclusión, unas semanas antes de que la Sala Penal de la Corte Suprema votara la ponencia que lo condenaba, escapó al exterior y hoy huye de la justicia. El sentido de esa ponencia, de la magistrada entrevistada en estas páginas, se mantuvo en reserva. El 7 de mayo de este año, según ella misma cuenta, entregó su proyecto a ocho colegas de sala. De acuerdo con fuente oficial de la Unidad Nacional de Protección que tenía a su cargo el esquema de seguridad del exministro, sus escoltas no volvieron a saber nada de Arias desde el 13 de junio, es decir, un mes y una semana después de que la ponencia estuviera en manos de 9 magistrados titulares y de alrededor de 27 de sus auxiliares. Unos días antes del viaje del exministro a EE.UU., en donde estaría haciendo trámites para pedir asilo bajo el argumento de que es un perseguido político, el estudio de la magistrada González fue filtrado a un periodista que lo hizo público. La deducción lógica es que la filtración vino de la propia Sala Penal. ¿La intención? Nadie se atreve a contestar. El proyecto de fallo fue apoyado por 8 magistrados, incluyendo a González. Salvó voto el togado Eugenio Fernández Carlier.