“Había que proteger a los civiles que frecuentaban el club El Nogal”: Stella Conto

“Las víctimas no tenían que soportar el uso de las instalaciones del club para actividades institucionales sin cautela”, dice la magistrada Conto. / Gustavo Torrijos - El Espectador

Gran impacto causó la decisión de la que usted es ponente, sobre la responsabilidad del Estado en el atentado al club El Nogal, ocurrido en febrero de 2003, y ejecutado por las antiguas Farc. Las demandas que usted falló, ¿favorecen a cuántas y a cuáles víctimas de ese acto terrorista?

El asunto llegó al Consejo de Estado, en segunda instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por los familiares de dos personas que murieron en ese atentado y por otra que resultó herida.

Usted, obviamente a nombre del Consejo de Estado, tumbó los tres fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en que se negaban las pretensiones de esos mismos demandantes. ¿Cuál es la diferencia entre lo que su despacho encontró y las decisiones anteriores?

Se advierte que en las decisiones del Tribunal no se consideró el daño antijurídico como está concebido en el artículo 90 de la Constitución (“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”). Significa que no se analizó si las víctimas debían soportar el daño causado por el atentado. El Tribunal se fundamentó en que el ataque no estaba dirigido contra un agente estatal. Por lo tanto, dejó a las víctimas sin respuesta. Es de anotar que el análisis centrado en el responsable sin considerar a la víctima, está superado en la norma constitucional.

Quisiera que me explicara un poco más: 1. ¿Cuál es el espíritu que anima el artículo 90 de la Constitución al que alude?, y 2. ¿Por qué el Tribunal, al centrarse en que el atentado no fue dirigido contra un agente o entidad estatal para negar la responsabilidad oficial, estaba dejando sin respuesta a las víctimas?

La asamblea constituyente del año 91 buscó incluir, en la Carta, una disposición que permitiera que las víctimas fueran reparadas efectivamente. Para encontrar responsable al Estado de daños, antes del 91, las víctimas tenían que probar la falla estatal en el servicio o la ejecución por parte de este, de un riesgo o un daño especial, lo que les imponía una carga excesivamente alta, difícil de cumplir. El cambio consistió, después del 91, en que a las víctimas sólo les corresponde demostrar que resultaron afectadas. Eso es lo que se llama daño antijurídico. Para el caso, se observa que el Tribunal pasó por alto la situación a la que se enfrentaron las víctimas y limitó su análisis a la omisión estatal que no encontró probada. En otras palabras, no examinó la situación que afectó a las víctimas.

La primera crítica a su sentencia -incluso, del presidente Duque- es que ese atroz atentado en que murieron 37 personas y quedaron heridas alrededor de 200, además de la destrucción del edificio, fue ejecutado por la guerrilla. ¿Por qué se puede derivar, de un ataque terrorista hecho por gente que se aprovecha del factor sorpresa, la responsabilidad del Estado?

Dos aspectos configuraron la omisión del Estado y, por lo mismo, la condena: el incremento del riesgo para quienes frecuentaban el club El Nogal sin medidas para contrarrestarlo y haber pasado por alto las advertencias que se le habían hecho al respecto, en un contexto de declaratoria de conmoción interior previamente establecida, al punto que, para este caso, no es claro “el factor sorpresa”.

¿Por qué no resulta claro el factor sorpresa en el atentado al club? De la lectura del fallo se deduce que el Estado tenía datos provenientes de informantes sobre la presunta ocurrencia del atentado y que no actuó. ¿Se refiere a esta conducta y de ella se deriva la responsabilidad oficial?

Sí. Las evidencias con que contaban unas entidades oficiales descartan el factor sorpresa y permiten echar de menos, mayor diligencia para proteger a las víctimas.

Tratándose de un club privado, la responsabilidad del Estado es todavía más difícil de entender. ¿Está probado que altos representantes del gobierno de la época usaron las instalaciones del club como una especie de sede alterna del Ejecutivo?

Sí, eso quedó probado en el expediente. Las víctimas no tenían que soportar el uso de las instalaciones del club para actividades institucionales sin que se tomaran las cautelas necesarias. Precisamente el carácter privado del bien le da mayor claridad a la antijuridicidad del daño.

En la sentencia leo que 24 horas antes del atentado del 7 de febrero de 2003, es decir, el 6 de febrero, el ministro del Interior de ese momento, Fernando Londoño, había permanecido todo el día en el club además de otras muchas jornadas en que él citaba, en ese lugar, a otros altos funcionarios como ministros, congresistas, procurador, defensor, etc. Y que la ministra de Defensa, Marta Lucía Ramírez, hoy vicepresidenta, había pernoctado varias veces en el hotel del club. ¿Por qué era inapropiado que lo hicieran?

En el fallo no se censura el uso del club por sí solo. Se advierte, sí, que dada la grave perturbación del orden público y los informes de inteligencia de la época, ese uso no se hubiera rodeado de las garantías necesarias para proteger a la población civil, en este caso a todos los que frecuentaban las instalaciones del club. También se advierte que se desconoció el principio de distinción, de obligatoria aplicación según lo reglado en el Derecho Internacional Humanitario en casos de conflicto armado interno, que implica el deber de mantener a la población civil aislada y a salvo de la confrontación armada. Al darle a un establecimiento privado el carácter de oficial, lo convirtieron en blanco.

Me impresiona que en el fallo también esté probado que la Fiscalía General a través del CTI, el extinto DAS, la Policía y el Ministerio de Defensa tuvieran noticias de lo que podría suceder e, incluso, que hubieran recibido información sobre la presencia de un infiltrado de las Farc en el club, que estaría armando bombas. ¿Estas pruebas se analizaron antes de dictar sentencia?

Claro. Como corresponde, las pruebas se analizaron en conjunto para concluir, de una parte, que las víctimas fueron expuestas a un incremento del riesgo que no tenían que soportar, como ya dije; y de otra parte, que hubo pasividad estatal, de cara a las informaciones con que contaba y que hacían prever lo que a la postre sucedió.

Entonces se puede concluir que el Estado de Conmoción Interior declarado por el gobierno, antes de febrero de 2003, incidió en la valoración del Consejo de Estado sobre la responsabilidad estatal. ¿Es así?

Sí. No sólo el Estado de Conmoción, sino también la situación de zozobra nacional eran parte del contexto que era obligatorio analizar en el caso. Se consideraron tanto para valorar el daño y su antijuridicidad como la imputación. Y, al mismo tiempo, para confrontar las acciones que han debido ejecutar las entidades públicas demandadas y que no ejecutaron.

Una pregunta muy puntual y sin pretender, por supuesto, justificar el atentado: en el texto de la sentencia se recuerdan dos artículos de prensa publicados poco antes del acto terrorista, en los que se relata la presunta presencia, en El Nogal, del jefe paramilitar Mancuso, quien habría hecho allí reuniones con congresistas “amigos” para ambientar las negociaciones con el gobierno. ¿Esas alusiones son simples referencias o tienen un fondo probatorio?

Se hizo referencia al tema porque se trataba de un asunto que estaba en las demandas y se recuerdan las notas de prensa en que se señala la presencia paramilitar en el club. Pero no se aportaron pruebas para fundamentar, en esa presunta presencia, la condena al Estado.

El hecho de que las víctimas fueran civiles, ¿incrementó la obligación de proteger sus derechos? O sea, ¿el fallo tiene en cuenta los acuerdos y convenios que comprometen a Colombia en materia de Derecho Internacional Humanitario?

Sí se tuvieron en cuenta. Es deber de los Estados que enfrentan situaciones de conflicto armado interno mantener aislada y protegida a la población civil. De ahí que se hayan impuesto medidas dirigidas a garantizar la no repetición del daño que sufrieron estas víctimas (ver parte superior de la página).

En la jurisprudencia internacional sobre terrorismo, ¿existe una definición jurídica que permita analizar, de manera precisa, la responsabilidad del Estado cuando se presenta este tipo de actos?

Se encuentran textos al respecto, por supuesto, pero cuando se estudia un caso específico, no interesan tanto los conceptos generales sino las situaciones que las víctimas tienen que afrontar y que los Estados están obligados a morigerar.

En cuanto a bases jurídicas internas, ¿en cuáles de estas se fundamenta su fallo para tasar los valores de la indemnización que el Estado tendrá que pagar?

En cuanto a los montos de las condenas hay que distinguir el perjuicio moral que se liquida recurriendo al arbitrio judicial sustentado en parámetros unificados por el Consejo de Estado, y los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante se liquidan conforme a las pruebas oportunamente aportadas y debidamente controvertidas.

La indemnización económica es más fácil de calcular por las normas que existen, pero usted también les ordena al Ministerio de Defensa y a la Fiscalía levantar un monumento en memoria de los fallecidos al frente del club, realizar un acto público de reparación y enviar la sentencia al Centro de Memoria Histórica y a la Comisión de la Verdad. ¿Qué fines tiene su aplicación?

La reparación integral del daño debe considerar la garantía de no repetición. Esto va más allá de lo pecuniario, por supuesto, porque comporta un reconocimiento y un mensaje de compromiso de la sociedad, y con la sociedad. Se trata de hacer mío el dolor del otro, de no olvidar lo que pasó que no tendría por qué haber sucedido. Se trata, también, de hacer memoria. De ahí la invitación al Centro de Memoria Histórica para que por su conducto, y con el concurso de las víctimas, se logre el propósito de la medida. El procedimiento, a cargo de las entidades condenadas que habrán de contribuir de manera solidaria a cumplir el fallo, se señala en la decisión.

Los parámetros que usted menciona en la sentencia son muy parecidos a los que rigen a la JEP. La que se aplica en esta sentencia y la de la JEP, ¿es una justicia más moderna, acorde con las necesidades de la sociedad actual que la justicia tradicional cuya mirada se centra sólo en el castigo penal o pecuniario?

Sí, claro. Se aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, reitero, obliga a todos los Estados. Siempre que se trata de reparar a las víctimas, los jueces tenemos que cumplir el deber de aplicar los parámetros allí establecidos: verdad, justicia, reparación integral y garantías de no repetición.

Con esta decisión, ¿queda abierta la posibilidad de que otras víctimas demanden a la nación por el atentado a El Nogal?

La sentencia declara la responsabilidad del Estado respecto de quienes demandaron. Se evaluó el daño que se les ocasionó a los demandantes y se valoró la indemnización a que ellos tienen derecho. En cada caso, corresponderá al juez de la causa resolver sobre pretensiones de otras víctimas. El acceso a la justicia es un derecho fundamental de alcances individuales. Debo aclarar, al respecto, que no se resolvió una acción de grupo, esto es, la indemnización no se extiende automáticamente a otros.

Con su sentencia, ¿quedan exentas de responsabilidad la administración del club El Nogal y las Farc?

No, al contrario: en la decisión se dejó claro que tanto la responsabilidad del club como la del grupo subversivo son temas pendientes de resolver. Quienes de una u otra manera concurren a ejecutar un daño responden, por ley, solidariamente, pero no todos los causantes del daño tienen que ser convocados a responder en el mismo proceso. Las víctimas escogen a quiénes llaman. Y, desde luego, el que ha sido llamado puede vincular a otros. En este caso, las entidades públicas involucradas también hubieran podido convocar a otros y no lo hicieron. Es de advertir que aunque otros comprometidos con los hechos no fueron llamados a este proceso, las acciones, los procedimientos y las competencias están previstas y podrían emprenderse.

El ministro Fernando Londoño estaba en el club un día antes del atentado.

En el fallo se advierte que el club El Nogal certificó que la ministra de Defensa, Marta Lucía Ramírez, se hospedó tres veces en su hotel (anexo al club), por cerca de 15 días, entre octubre y noviembre de 2002,  dos meses antes del atentado. Y que el ministro del Interior, Fernando Londoño, permaneció, allí, los días 1, 3, 6, 7, 8, 10,12 y 14 de diciembre de ese año; el 12, 26 y 29 de enero y el 2 y 6 de febrero de 2003, este último día, 24 horas antes de la explosión terrorista del 7 de febrero. Certificó, también, que Londoño adelantó, en sus instalaciones, actividades entre los meses de agosto de 2002 y febrero de 2003 cuando se reunió con congresistas como Germán Vargas Lleras, Nancy Patricia Gutiérrez, hoy ministra del Interior; Gina Parody, Armando Benedetti, Roberto Gerlein, Telésforo Pedraza y Antonio Navarro, entre otros; con la propia ministra de Defensa, el Procurador, el Fiscal General, el Defensor del Pueblo, el director general de la Policía, el de la Fuerza Aérea y el del DAS, además de los ministros de Salud, Agricultura y Educación para “abordar temas de trascendencia nacional”.  De esta forma, el club El Nogal se convirtió casi en una sede alterna del Ejecutivo y no se tomó ninguna precaución extraordinaria de seguridad.

Por fallos como este, la Nación se ha salvado de condenas internacionales.

¿Esta sentencia del Consejo de Estado de la cual usted es ponente, cumple los estándares internacionales? Pregunto porque se dijo que su fallo era estrambótico con el argumento de que, en el exterior, los Estados no eran declarados “culpables” por actos cometidos por terroristas fuera de control…

Cada caso que se presenta, comporta un análisis diferente porque la exposición de la víctima al daño, así lo exige. En materia de protección a las víctimas, el artículo 90 constitucional que obliga al Estado a responder patrimonialmente por los daños que le sean imputables, cuenta con esa garantía. E, incluso, va más allá si se considera que internacionalmente se censura el ilícito estatal mientras que en Colombia las responsabilidades del Estado se sustentan en la situación de quien lo padece. Hay que resaltar que las decisiones del Consejo de Estado, en particular de su Sección Tercera,  han impedido, muchas veces, las condenas internacionales a la Nación. Debo agregar que el artículo 93 de la Constitución también nos obliga, en casos como este, a aplicar el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.