El Procurador o la Corte: ¿quién tiene la razón?

Los penalistas Alfonso Gómez Méndez y Yesid Reyes Alvarado analizan la controversia entre la Corte Suprema y el Procurador por las entrevistas a los jefes paramilitares.

Alfonso Gómez Méndez

“El Procurador debe de estar mal informado”

Cecilia Orozco Tascón.-  Según el Procurador, los magistrados auxiliares de la Corte no  deben realizar entrevistas personales a potenciales testigos (en este caso, jefes paramilitares), previas a la apertura de los procesos formales contra los congresistas porque  “(esas entrevistas) no constituyen un acto procesal legítimo de instrucción penal” ¿El doctor Ordóñez tiene razón?

Alfonso Gómez Méndez.-  El caso al que el Procurador se refiere es un acto procesal legítimo y los investigadores,  llámense   fiscales o jueces, pueden hacer entrevistas previas al testimonio formal. Ahora bien, lo que un testigo diga en una entrevista informal no puede ser utilizado contra el sindicado. Sólo se podrá incorporar al proceso en una etapa posterior, el testimonio que se reciba bajo juramento y con participación de las partes, es decir, del investigador, del imputado y, para vigilar que se respeten todos los derechos, del representante de la Procuraduría. 

C.O.T.- Precisamente el Procurador sostiene que las entrevistas que se les han hecho a los jefes paramilitares  “violan los principios del debido proceso y del derecho de defensa” porque no están presentes el abogado del  imputado ni el procurador delegado. Los magistrados que van a averiguar datos en las celdas de Estados Unidos  ¿Deberían ir acompañados del abogado defensor y de la Procuraduría?

A.G.M.- Es claro que la Constitución le asigna a la Procuraduría la función de vigilar el cumplimiento de las normas sobre el debido proceso. Sin embargo, el debido proceso no implica que el defensor  y  el representante del  Ministerio  Público estén presentes cuando se trata de actos previos a la recolección de una  prueba formal, llámese testimonio, allanamiento o  interceptación de comunicaciones.

C.O.T.- Entre otras cosas, si esas diligencias previas se hacen en compañía de los defensores de los imputados ¿No podría generarse ocultamiento o destrucción de pruebas por parte de los investigados antes de que se abra proceso formal precisamente para que no haya cómo probarles que cometieron un ilícito?

A.G.M.- Podría determinar que se afecte la misma investigación por cuanto se presta para que se distorsionen las  pruebas. Si por ejemplo alguien supiera, gracias a que su abogado se encuentra en la etapa previa, que lo van a interceptar, es obvio que no va a hablar como lo haría en otras circunstancias y no diría lo que de otra forma sí revelaría.

C.O.T.- Sin embargo, el Procurador calificó como una “especie de diligencias vagas, indeterminadas y peligrosas…” la de recopilar información previa al proceso penal. Primero: ¿En las funciones fijadas por la Constitución al Procurador, está la de hacer ese tipo de valoraciones sobre la máxima instancia penal del país? Segundo: siendo que el Procurador no es penalista ¿Sus opiniones tienen validez profesional?

A.G.M.- En todo procedimiento penal y de acuerdo con su criterio, la Procuraduría puede expresar opiniones. No obstante, esas opiniones no son obligatorias para el fiscal o el juez. De todas maneras, no me parece conveniente que viniendo del  jefe del Ministerio Público, se utilicen expresiones como las que usted incluye en su pregunta porque se refieren al más alto tribunal de justicia del país.

C.O.T.- Abogados litigantes han dicho que los congresistas vinculados a la parapolítica no deben ser investigados con los procedimientos del nuevo sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004) sino con ajuste al sistema anterior (Ley 600 de 2000), lo que impediría que se realicen las entrevistas informales con testigos ¿usted está de acuerdo con esa interpretación?

 A.G.M.- La verdad es que cuando se expidió la reforma que introdujo el sistema penal acusatorio se mantuvo, en relación con los congresistas, un sistema inquisitivo y de única instancia para los procedimientos adelantados ante la Corte. Fue parte de la manera superficial como el Congreso manejó el tema del cambio de sistema. Los éxitos que tanto la Fiscalía como la Corte Suprema  han mostrado en materia de parapolítica, han sido posibles gracias a lo que impropiamente se llama viejo sistema, es decir el de la Ley 600. Las  entrevistas previas a la recepción de un testimonio son  válidas en el procedimiento de la Ley 600, como lo  explica la Sala Penal de la Corte, en su auto de respuesta al Procurador.

C.O.T.-  La Corte contradice en la providencia al Procurador, cuando escribió que “la única forma de determinar si la prueba es pertinente, admisible y útil es precisamente a través de la entrevista, pues con ello se puede visualizar el provecho que le habrá de reportar a la investigación penal”. ¿Usted comparte esta apreciación o los magistrados están equivocados?

A.G.M.- En el auto de respuesta, los magistrados de la Sala Penal dan todos los argumentos para demostrar que ellos tienen la razón: transcriben las normas de la Ley 600 que autorizan esos procedimientos. Pienso que el Procurador debe de estar mal informado por sus despistados o interesados asesores.

C.O.T.- La Corte también le dijo al Procurador que “plantear que las entrevistas vician la credibilidad del testigo, deja implícita la afirmación de que se ordena recibirlas…no con el objeto de buscar  la verdad, sino para dirigir o sugerir el sentido de las declaraciones juradas…” ¿El Procurador estará dándoles la razón a los contradictores de la Corte que han dicho que ella no falla en derecho sino con sentido político?

A.G.M.- No creo que el Procurador cometa la ligereza de atribuirle intenciones políticas a las actuaciones de la Corte Suprema de Justicia.

C.O.T.- La intervención del Procurador ¿Indicaría que el doctor Ordóñez está tomando partido por los parapolíticos involucrados en procesos, o sus inquietudes jurídicas son justificadas?

A.G.M.-  No creo que esté tomando partido sino que, como se lo dije antes, ha tenido una apreciación equivocada. En el caso que él menciona, no hay ningún riesgo para las garantías procesales.

C.O.T.-  Si usted fuera el Procurador hoy ¿Habría enviado una comunicación similar a la Corte o habría intervenido de otra manera, y cómo?

A.G.M.-  Lo ideal hubiese sido utilizar el conducto procesal ordinario, es decir actuar, como parte, dentro del proceso. Él puede hacerlo sin enviarles a los magistrados cartas abiertas que terminan conociéndose en público.


C.O.T.-  ¿Será por eso que la Sala Penal le respondió al Procurador con una providencia?

A.G.M.- Es posible que la molestia de los magistrados se haya expresado en esa providencia de 15 páginas, y que a ellos les haya parecido que hacerlo así era mejor que en una simple comunicación de respuesta.

Yesid Reyes Alvarado

“Las partes  están facultadas para buscar las pruebas”

Cecilia Orozco Tascón.-  El Procurador asegura que los magistrados auxiliares de la Sala Penal de la Corte no pueden hacerles entrevistas previas a potenciales testigos (contra los congresistas) antes de que se abran los procesos formales porque no constituyen “un acto procesal legítimo de instrucción penal” ¿El doctor Ordóñez tiene razón?

Yesid Reyes Alvarado.- Lo que la Corte hace a través de esas “entrevistas”, es determinar qué personas pueden ser aptas para comparecer como testigos dentro de una investigación penal. Su labor en este caso es comparable a la del policía que recorre el barrio donde ha ocurrido un delito, preguntando a los habitantes, si alguno ha tenido conocimiento del mismo. La circunstancia de que sólo aquellos que contesten afirmativamente a esa pregunta, puedan ser llevados como declarantes a una investigación penal, no convierte en ilícitas las pesquisas previas del investigador.

C.O.T.- El Procurador también sostiene que tales actividades “violan los principios constitucionales  del debido proceso y del derecho de defensa cuando son “…realizadas sin la presencia del defensor del  imputado y sin la intervención del agente del Ministerio Público competente…” ¿Cuál es su opinión al respecto?

Y.R.A.- En teoría, es innegable que en desarrollo de esas “entrevistas” el investigador podría desechar a los potenciales testigos favorables a la defensa. Esa sería una actitud desviada del funcionario judicial que ameritaría una investigación penal y disciplinaria, como la propia Corte Suprema lo ha advertido. Sin embargo, el simple hecho de que exista la posibilidad de que un funcionario judicial haga uso indebido de las atribuciones legales de las que dispone, no convierte a estas últimas en ilícitas. En consecuencia, mientras el funcionario utilice las “entrevistas” como un mecanismo para seleccionar personas que podrían aportar información valiosa, su comportamiento es perfectamente válido y no parece razonable exigir que en su desarrollo estén presentes el defensor o el Ministerio Público. Así por ejemplo, si se presentara el hurto de un vehículo en vía pública, la Policía no podría averiguar por sí sola entre los transeúntes cuál de ellos presenció los hechos, sino que debería hacerlo en presencia del Ministerio Público y de un defensor.

C.O.T- La posición del Procurador coincide con la de su delegado ante la Corte en el caso de un proceso específico: el de la parlamentaria Nancy Patricia Gutiérrez. Así lo interpretó la Sala Penal porque incorpora su respuesta a la investigación preliminar por parapolítica que adelanta contra la senadora  ¿Estos hechos le dan un carácter de interés particular o político al pronunciamiento del Procurador?

Y.R.A.- No tengo razones para pensar que la opinión del Procurador sea exclusivamente de naturaleza política. Me parece que refleja unas inquietudes jurídicas frente a la forma como está actuando la Sala Penal de la Corte y el hecho de que ellas no sean compartidas por ese alto tribunal, no las convierte en reprobables. 

C.O.T.- Abogados litigantes han dicho que los congresistas vinculados a la parapolítica no deben ser investigados con los procedimientos del nuevo sistema penal acusatorio sino con ajuste al sistema anterior, lo que impediría que se realizaran las entrevistas informales ¿Está de acuerdo con esa interpretación?

Y.R.A.- Es verdad que el mecanismo de las “entrevistas” está regulado de manera clara, sistemática y completa en el nuevo sistema penal. Sin embargo, su utilización no es contraria a la estructura del proceso penal anterior, pues en ninguno de los dos tendría sentido que la policía judicial llevara al proceso como testigos, a todos los habitantes de un barrio o de una población, con el solo propósito de saber si escucharon o vieron algo relacionados con un delito. En la práctica, y tal como lo menciona la Corte, tanto en el sistema anterior como en el nuevo, las partes  están legalmente facultadas para buscar las pruebas que puedan ser favorables a sus intereses, lo cual supone, entre otras cosas, la posibilidad de que entrevisten personas con miras a determinar si alguna puede servir como testigo. Dudo mucho que haya un abogado defensor que, en el transcurso de su vida profesional, no haya hecho esta clase de pesquisas tendientes a buscar medios de prueba favorables a su cliente, todas las cuales suelen llevarse a cabo sin convocar previamente la presencia de la contraparte, del Fiscal o del Procurador.

C.O.T.- Los congresistas de la parapolítica han planteado, en su defensa, inquietudes similares a las de Ordóñez. Obviamente una cosa es que ellos aleguen argumentos en su favor y otra que lo haga el Procurador. Que éste intervenga en momentos en que todavía no se han cerrado casos ¿Perturba el ejercicio de la justicia o es una obligación que no puede dilatar?

Y.R.A.- No creo que los planteamientos hechos por el Procurador en el marco de una investigación penal puedan ser considerados por sí mismos como perturbadores para ella. Me parece que reflejan una opinión personal sobre los límites que a su juicio debe tener la función de los investigadores y, en la medida en que esté convencido de la validez de la misma, está en su derecho de someterla a consideración de la Corte.


C.O.T.-   La defensa política – no jurídica - de casos judiciales está siendo muy exitosa, al menos en términos mediáticos. En su opinión ¿La percepción de la opinión pública afecta el equilibrio en los fallos de los jueces?

Y.R.A.- Para nadie es un secreto que quien dicte una sentencia en contra del querer general, corre el riesgo de ser calificado como corrupto o ignorante. Por eso conviene que los medios sean lo más objetivos posibles en la presentación de las investigaciones judiciales y en la valoración de las decisiones que adopten los jueces. Solo de esa manera se podrá obtener un sano equilibrio entre la labor de informar y la misión de impartir justicia de manera imparcial.

C.O.T.- Con el uso de estrategias mediáticas, puede suceder que la presión sobre el juez sea para que condene, o se inhiba de fallar en contra de alguien influyente o poderoso. Siendo esa práctica tan perjudicial para la recta aplicación de justicia ¿Debería sancionarse a quienes la utilicen?

Y.R.A.- Ese es un tema en el que deben trabajar de manera armónica todas los involucrados. Los sujetos procesales -defensa, fiscalía y procuraduría- deben cuestionar las decisiones judiciales sólo en el ámbito en el que ellas se han producido, es decir, ante las instancias superiores. Los jueces deben remitir a la opinión pública al contenido de sus decisiones, evitando en lo posible hacer comentarios adicionales sobre las razones por las que fueron emitidas. Los medios tienen derecho a informar sobre el avance de las investigaciones y a opinar sobre las decisiones de los jueces, pero sin cuestionar la rectitud de quienes las profieren, salvo que existan razones suficientes para hacerlo. El Consejo Superior de la Judicatura debe apoyar las decisiones de sus funcionarios y exigir de la ciudadanía el respeto a las mismas, mientras no exista una orden judicial  que las deje sin vigor o que sancione a quien de manera ilegal las haya emitido. 

¿El Procurador sobrepasó a la Corte?

La explosiva carta del procurador Alejandro Ordóñez a la Corte Suprema se conoció en los medios la semana pasada, pero en realidad fue enviada el 18 de junio. Los términos de la misma son, por decir lo menos, inusuales en el lenguaje que se acostumbra en la Rama Judicial. Ordóñez sostiene allí que las entrevistas que la Sala Penal ha ordenado hacerles a los extraditados jefes paramilitares, antes de las declaraciones formales de ellos en los procesos judiciales, son “violatorias de los principios del debido proceso y el derecho de defensa”. Se refiere a los casos de la parapolítica. Pero eso no es todo.

En la semana anterior a la de su comunicación a la Corte, el Procurador le había hecho llegar otra misiva al embajador de Estados Unidos, William Brownfield, en la que le pide, de acuerdo con lo que se habló en reuniones sostenidas por ambos personajes en los meses de febrero y abril, “implementar un canal independiente y autónomo de comunicación entre la Embajada y la Procuraduría respecto de los procesos y aportes de algunos ciudadanos colombianos extraditados a EE.UU.”. El Procurador le presenta a Brownfield “la primera solicitud de participación directa de nuestra institución” para que un delegado del Ministerio Público pueda estar presente cuando los magistrados de la Corte se encuentren con los jefes paramilitares Diego Fernando Murillo (Don Berna) y Rodrigo Tovar Pupo (Jorge 40).

Nancy Patricia Gutiérrez, la manzana de la discordia

En la comunicación del Procurador  al embajador Brownfield, con fecha del 12 de junio pasado, Ordóñez se refiere, en concreto, a la solicitud que la Corte le hizo a Estados Unidos para realizar las diligencias con “don Berna” y “Jorge 40”  respecto del  “conocimiento que tengan de la existencia o inexistencia de relaciones  entre la senadora Nancy Patricia Gutiérrez y organizaciones de autodefensas…” Ésa es la razón para que la Sala Penal haya respondido la carta que le envío el Procurador, no con otra carta, sino con un auto en el que ordena incorporar tanto el escrito de Ordóñez como su respuesta a él, a la investigación preliminar 29636 que adelanta actualmente sobre Gutiérrez.

En el auto de 15 páginas, la Sala Penal reafirma las funciones que la Constitución le asigna como investigadora y juzgadora y recuerda, que dada su competencia, “debe realizar tanto los actos de indagación preliminar como los de investigación en la fase sumarial”. Añade que para que el  funcionario instructor  pueda orientar la investigación, tiene que  “conocer los hechos y circunstancias a investigar, mediante pesquisas que él y su grupo deben realizar”. Eso se logra, dice la Corte, “verificando de primera mano las circunstancias en las que pudo haber ocurrido el hecho punible, por ejemplo, por medio de visitas previas a lugares, documentos y entrevistas”.

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