La ponencia del ‘No’ a la Emergencia

<strong>El Espectador</strong> revela los detalles del proyecto de fallo de 399 páginas del magistrado Jorge Iván Palacio.

La agudización del problema estructural de la salud, producto de un débil empleo de los mecanismos ordinarios a disposición del Estado, debe y puede solucionarse por el camino de la democracia constitucional, específicamente a través de una ley expedida por el Congreso de la República. Por eso, constituye un contrasentido pretender la solución de problemas recurrentes como el suministro de medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) por conducto de un estado de excepción como la declaratoria de Emergencia Social.

Esta es la principal conclusión contenida en el proyecto de fallo del magistrado de la Corte Constitucional Jorge Iván Palacio, conocido en su totalidad por El Espectador, en el cual les solicita a sus colegas hundir el decreto mediante el cual, el pasado 23 de diciembre, el presidente Uribe y todos sus ministros declararon la Emergencia Social. Una postura que se refuerza con la afirmación de que la Corte no encuentra una causa que justifique por qué el Ejecutivo no ha presentado un proyecto de ley que busque una solución integral a la grave problemática de la salud.

El documento de 399 páginas destaca inicialmente cómo la Constitución, a través de su artículo 49, es clara en advertir que la salud como uno de los componentes básicos de la seguridad social es un servicio público a cargo del Estado, por lo cual éste tiene el compromiso inmediato para aportar todas las medidas y recursos necesarios a fin de garantizar este derecho. Incluso, señala el proyecto de fallo del magistrado, no sólo la Corte sino otras instancias del Poder Judicial han venido recalcando esta obligación estatal.

Por ejemplo, Jorge Iván Palacio recordó que para resolver una acción popular presentada en el año 2007 contra el Ministerio de Protección Social por el represamiento de recobros a favor de las EPS, el Consejo de Estado admitió que es innegable la existencia de múltiples deficiencias en el sistema de salud, y que además el Estado no ha tomado las medidas suficientes ni óptimas para paliar el problema. Y aclaró el Consejo de Estado que si bien ese retardo no atenta contra la moralidad administrativa, sí se amenaza el servicio de salud.

Aunque la ponencia que es objeto de estudio por la Sala Plena de la Corte Constitucional acepta que en su aspecto formal el decreto que declaró la Emergencia Social cumple a cabalidad con las normas de la Carta Política y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, no sucede lo mismo respecto a la obligación de demostrar que hay hechos nuevos que justifiquen la medida extraordinaria. Y para probarlo, el extenso estudio del magistrado Palacio evalúa uno por uno los 43 considerandos del decreto y los cuatro artículos de la parte resolutiva del mismo.

“Para la Corte no se está frente a hechos sobrevinientes y de carácter extraordinario que no puedan ser conjurados con el uso de los mecanismos ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento jurídico. Y aunque así fuera, el ordenamiento jurídico le impone al Gobierno el camino democrático frente a problemas estructurales, como son el ejercicio de la potestad reglamentaria y de las atribuciones de inspección y vigilancia, además de la iniciativa legislativa gubernamental”, expresa literalmente el proyecto de fallo, instando al Ejecutivo a desistir del estado de Emergencia Social para enfrentar la crisis.

La ponencia sostiene que la situación de los recobros por medicamentos y prestaciones no incluidas en el POS se evidencia de tiempo atrás e, incluso, mantiene una línea constante en la actualidad. Además, el Gobierno ni concreta ni explica cuáles son las situaciones de abuso en que presuntamente incurren los médicos tratantes o los jueces de tutela para autorizar servicios de salud. Sobre este último aspecto, el magistrado Palacio es contundente al decir que es una obligación resguardar los derechos fundamentales de todos los colombianos, entre ellos el de la salud.


El documento a consideración de la Corte expresa que aparte de los argumentos que fallidamente invoca el Gobierno para justificar la Emergencia Social, hay otros factores que agravan la estabilidad financiera del sistema de salud. La elusión, la evasión, la malversación de fondos, la indebida contratación, el traslado grupal de afiliados del régimen subsidiado, el alto costo de la intermediación, la inexactitud en las bases de datos y, por supuesto, la ineficiencia administrativa, son también elementos que agravan las finanzas del sector de la salud pública.

Pese a que el Gobierno reconoce que el deterioro en la situación económica viene presentándose de tiempo atrás y que también el dilema existe por una problemática propia del diseño de la ley de seguridad social, el magistrado Palacio advierte que la Corte echa de menos la realización de estudios o investigaciones sobre el asunto, y una debida planificación por parte del Ejecutivo, pues ni siquiera se cuenta con un sistema de información que muestre a nivel nacional el gasto en el que hoy incurren las entidades territoriales.

La Corte admite que en su función de garante de la Carta Política no fue creada para suplir las competencias de otros órganos del Poder Público, por lo cual se abstiene de proponer o establecer una determinada política pública en el manejo de la salud. No obstante, destaca cómo en algunos países se han empezado a crear y ampliar fondos de reserva para garantizar la sostenibilidad a largo plazo en el sistema de salud y así disponer de una salvaguarda para períodos de dificultad. Esta puede ser la clave para fortalecer una protección accesible en seguridad social.

Es cierto y está acreditado, no sólo por el Gobierno sino por otras instancias como la Fiscalía, Procuraduría, Contraloría u organismos privados, que ha crecido enormemente la demanda de servicios en medicamentos no cubiertos por el POS, las situaciones de abuso para desangrar el sistema, los riesgos de la solidez financiera y el deterioro de la liquidez de las EPS e IPS. Pero en estricto examen jurídico no puede aceptarse que la solución se busque declarando un Estado de Emergencia, porque el caos de la salud nada de nuevo tiene y ha sido ignorado.

Es decir, la delicada situación actual ha debido plantearse en el pasado y los reclamos ciudadanos por el goce efectivo del derecho a la salud, así se trate de medicamentos y servicios no POS, no pueden interpretarse como un abuso de los usuarios. Por eso la Corte Constitucional, según lo planta el magistrado Jorge Iván Palacio a sus colegas, no puede encontrar una causal justificativa que le haya impedido al Gobierno haber tramitado en el Congreso una ley integral, abriéndole paso a un proceso de discusión democrática, participativa y pluralista, tal como lo dispone la Constitución Política de Colombia.

En síntesis, el magistrado ponente Palacio propone a sus colegas la inexequibilidad de la Emergencia Social y todos los decretos expedidos al amparo de este régimen de excepción. Adicionalmente, exhorta al Gobierno y al Congreso de la República para que oportunamente presenten proyectos que aborden de inmediato y a profundidad toda la problemática estructural que permea el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Como están las cosas, después de la Semana Santa la Corte Constitucional oficializará su postura sobre el asunto que tiene pasando saliva al ministro de Protección, Diego Palacio.