La hora cero del tercer canal

La suerte inmediata del proceso de adjudicación del tercer canal privado de televisión se empezará a despejar este martes 22 de febrero en la Sala Plena del Consejo de Estado. Ya cada uno de los 27 integrantes del alto tribunal tiene en su poder la ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio, que propone barajar de nuevo en el proceso licitatorio porque no puede haber subasta con un solo proponente. Pero las cuentas dentro del organismo judicial no apuntan a respaldar este criterio, lo cual podría darle vía libre a la licitación.

A pesar del hermetismo que rodea la ponencia y que los magistrados la recibieron desde la semana pasada en sobre sellado y el compromiso de no divulgar un detalle, El Espectador  conoció el sentido del proyecto de fallo que propone a sus colegas el magistrado Santofimio. El documento, de unas 40 páginas, argumenta que cualquier proceso de subasta en materia de televisión debe tener como requisito esencial la pluralidad de participantes, razón por la cual se debe o sostener la suspensión o fallar de fondo anulando el proceso.

La base del estudio preparado por el magistrado Santofimio es la ley 1341 de 2009, o Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC). Y concretamente el artículo 72, donde se advierte que, con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico deberán someter sus procesos a la pluralidad de proponentes.

En concreto, el artículo 72 de la ley 1341 de 2009 reglamenta que “previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados”. Y agrega que de cumplirse este requisito, y con el fin de maximizar los recursos para los Fondos de las Tecnologías de la Información y del Desarrollo de la Televisión, “se aplicarán procesos de selección objetiva, entre ellos, la subasta”.

En otras palabras, la ponencia sostiene que en aras de proteger la libre empresa y la iniciativa privada, debe defenderse a toda costa el pluralismo en la licitación del tercer canal de televisión. Ello significa que, de ser acogida la propuesta, tendría que repetirse el proceso, precisamente porque el actual está sustentado en la realización de una subasta con un solo proponente. Es más, la ponencia sostiene que en el caso de las licitaciones de televisión ni siquiera debe haber subasta ordinaria sino especial, que garantice diversidad de oferentes.

A pesar de la solidez de los argumentos, que además refuerzan la tesis con la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente el proceso de adjudicación del tercer canal privado de televisión el pasado 19 de julio de 2010, no son muy halagüeñas las cuentas del número de magistrados que podrían respaldar la ponencia. Por el contrario, según fuentes de El Espectador, hoy la tendencia mayoritaria del alto tribunal es hacia levantar la suspensión del proceso licitatorio, dándole vía libre a la adjudicación.

Entre los magistrados predomina el silencio, pero en los círculos cercanos al Consejo de Estado y, por supuesto, entre los abogados de los directamente interesados en la decisión, es un secreto a voces que las opiniones están divididas, pero se advierte una ventaja de quienes creen que legalmente están dadas las condiciones para que se pueda proceder a convocar la audiencia pública y entregar el tercer canal privado de televisión. Se necesitan 14 de 27 votos para que reglamentariamente se tome una decisión en uno u otro sentido.

La línea de magistrados que considera inviable seguir adelante con el proceso licitatorio a través de la subasta con un solo proponente, además del ponente Santofimio, estaría apoyada por los consejeros que argumentaron la suspensión provisional del acto administrativo y el pliego de condiciones para la concesión y explotación del tercer canal privado de televisión. En su momento, su argumento esencial fue resaltar que el mecanismo de subasta con un solo proponente viola abiertamente lo que hoy está dispuesto en la ley.

Esta tesis fue defendida por los consejeros de Estado Mauricio Fajardo Gómez, hoy presidente del alto tribunal; Ruth Stella Correa y Gladys Agudelo Ordóñez, quienes dejaron escrito que en el caso de insistir en una subasta con un solo proponente, la administración pública se vería restringida a la oferta de un solo participante. Y ese único proponente, al no tener opositores, podría ajustar su propuesta a los mínimos requerimientos de la Comisión Nacional de Televisión en la apertura y en el pliego de condiciones.

Con anterioridad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver inquietudes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, ya había advertido desde octubre de 2009 que la licitación con un solo oferente equivalía a perder espacios de negociación y limitar las posibilidades del Estado. Y añadió que las leyes vigentes obligan a la pluralidad en materia de oferentes tanto en el número de inscritos en el Registro Único de Operadores (RUO), como en las ofertas al cierre de la licitación.

En la actualidad sólo existe una propuesta para el tercer canal privado de televisión: la que representa el denominado Grupo Planeta y que recoge los intereses económicos de la firma Antena 3 de Televisión de España y las empresas colombianas Casa Editorial El Tiempo, RTI Televisión, el periódico El Heraldo y las sociedades Finvest, Contenido Ltda., Antena 3 de Televisión de Colombia S.A. e Inversiones Casa Grande. Esta última es una de las firmas del empresario antioqueño y contratista del Estado William Vélez Sierra.

Sin embargo, para llegar a esta extrema circunstancia de un solo proponente para el tercer canal privado de televisión, se ha vivido un accidentado proceso desde el momento en que comenzó a tomar forma la propuesta de adjudicación durante el tránsito entre el primero y el segundo gobiernos del expresidente Álvaro Uribe Vélez. Después de múltiples contratiempos, estudios de banca de inversión y modificaciones en el reglamento de la Comisión Nacional de Televisión, en diciembre de 2008 quedó listo el proceso y se aprobó el mecanismo de la subasta para la entrega.

En ese momento se creía que para mayo de 2009 el tercer canal privado estaba adjudicado, pero apenas empezaba el debate cuando afloraron los conflictos. El Grupo Cisneros protestó por el cambio en las reglas de juego frente a la obligación de registrar la composición accionaria; la CNTV se vio envuelta en un escándalo por la extraña adjudicación de un canal satelital a la intervenida DMG; y hasta se formó un problema por la promesa de ocupación de la frecuencia que hoy posee Teveandina.

El plazo del nuevo canal en mayo de 2009 no se pudo cumplir y, por el contrario, ese año terminó con la renuncia de los grupos Prisa y Cisneros a la licitación, argumentando falta de garantías. Ya con un solo proponente, el proceso se retomó en 2010, en medio de un alud de acciones populares y tutelas. Y cuando se estaba a las puertas de la adjudicación, en enero de 2010 intervino la Procuraduría y pidió frenarlo para garantizar pluralidad de oferentes y transparencia.

El tema regresó en abril de 2010 y en la última semana de julio quedó a punto de ser entregado mediante el mecanismo de subasta de un solo proponente, pero ya se había pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, ordenando la suspensión provisional del proceso por el único oferente. Hoy, siete meses después, nuevamente en manos del organismo judicial está la decisión de saber si hay vía libre para la adjudicación del tercer canal privado de televisión o si hay que empezar de nuevo para garantizar pluralismo en las propuestas de la licitación.

Los reparos del Ministerio Público

En la sesión de la Comisión Nacional de Televisión el 29 de julio del año pasado, en que se buscaba definir el caso del tercer canal, la procuradora delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, María Eugenia Carreño Gómez, expuso los argumentos del Ministerio Público frente al controvertido proceso. Al respecto Carreño señaló que “la Procuraduría considera que si bien la CNTV está facultada para examinar si la propuesta cumple con los requisitos contenidos en el pliego, es de advertir que si el resultado de la misma fuese favorable técnica, jurídica y financieramente al único proponente, ello podría generar en cabeza suya una expectativa razonable, y desde luego configurar un posible detrimento patrimonial, que el órgano de control está en el deber de evitar y prevenir”. Con este argumento, Carreño pidió en la audiencia celebrada a finales del año pasado que no se procediera a llevar a cabo la evaluación de la única propuesta presentada.

Las motivaciones de la Comisión de TV

Tanto en las audiencias como en escenarios académicos los diferentes directores de la CNTV y algunos comisionados han expuesto las razones para otorgar un tercer canal privado. Por ejemplo, su actual director, Eduardo Osorio, ha señalado que desde el inicio y durante el desarrollo los objetivos de la entrega han sido el crecimiento del pluralismo informativo, la mejor calidad de los contenidos y la mayor y sana competencia dentro del mercado.

Según ha explicado el comisionado Osorio: “Con el tercer canal se busca el alcance de mayores herramientas para la educación y el entretenimiento y la sostenibilidad de la televisión pública en Colombia, además de la generación de empleo. Esos fueron y serán los únicos fines que la CNTV persigue obtener para la televisión nacional con la adjudicación de una tercera concesión de televisión abierta privada nacional”.