“La paz en Colombia” en la mirada del ex alto comisionado de paz Sergio Jaramillo

El ex alto comisionado de paz Sergio Jaramillo. (foto de archivo)

Foto: Óscar Pérez

Voy a hablar desde mi experiencia personal de gobierno para aportar elementos de contexto que ayuden a responder las preguntas que me han hecho, para ayudar a entender de dónde venimos y cuál es el marco estratégico y jurídico que entre tantos hemos construido para la paz de Colombia. Me voy a concentrar en tres temas: problemas de conceptualización, problemas de caracterización y problemas de ejecución.

Comienzo con la conceptualización del conflicto. Todos sabemos que la paz está en el centro de la Constitución del 91, al punto que con frecuencia se le ha llamado “un tratado de paz”. El concepto de paz permea la Constitución y es de suponer que el derecho a la paz, como sabrán ustedes mucho mejor que nosotros, se debe entender en un sentido amplio.

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Pero cuando miramos el conflicto armado, encontramos que históricamente ha sido entendido de una manera bastante precisa. Desde un punto de vista empírico, basta con echarle un vistazo, por una parte al desarrollo de las guerrillas y de las FARC, en particular desde los años sesenta, y por la otra a las cifras de operaciones militares, de enfrentamientos armados y sobre todo de victimización para entender que se trata de la guerra de mayor envergadura en la historia de América Latina. Ahí no puede haber confusión.

Y si tomamos un punto de vista jurídico y seguimos lo que ha dicho la misma Honorable Corte en sus sentencias, encontramos que comparte esta comprensión ordinaria sobre lo que ha sido o lo que fue el conflicto armado interno en Colombia. En su sentencia C-370 de 2006, por ejemplo, en la que la Corte sienta el marco básico de ponderación constitucional entre justicia y paz, la Corte usa expresiones como: “El Legislador aprobó la Ley 975/05 en tanto instrumento para materializar la paz del país; esto es, como un medio para superar el conflicto armado que afecta a Colombia hace varias décadas”.

Y por ello considera la Corte que la Ley de Justicia y Paz representa “limitaciones legítimas para poner el fin del conflicto”, siempre y cuando se garanticen los derechos de las víctimas.

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Es decir, el conflicto armado histórico es visto como un asunto de tal envergadura y de consecuencias tan severas para las gentes y la democracia en Colombia, que justifica excepcionalmente restricciones al derecho a la justicia mediante un procedimiento penal distinto al ordinario, si ello contribuye a ponerle fin.

Aquí tampoco puede haber confusión: no está hablando la Corte de cualquier expresión grave de violencia, sino del fin del conflicto armado interno.

El cierre del conflicto como objetivo

Esa fue la visión y la comprensión que tuvimos del propósito del proceso de paz desde el inicio del gobierno Santos: cerrar el conflicto y dar paso a la vigencia plena de la Constitución.

Por ejemplo, en un memo interno de estrategia de febrero de 2012, días antes de comenzar las conversaciones secretas con las FARC (y que ahora se puede encontrar en la Biblioteca Pública del Proceso de Paz Colombiano: “Una Estrategia para el Cierre”), escribimos:

“El objetivo general del Gobierno es lograr el cierre del conflicto armado interno… (y) la no repetición del conflicto armado histórico… La no repetición significa entonces que tras una negociación con las FARC (y con el ELN)… el Gobierno en el futuro no reconocerá ningún grupo armado más.

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Una vez terminado el proceso con las FARC, se desactivarán las normas de excepción (delito político, Ley 418 / 1421): en adelante regirá plenamente la Constitución de 1991 y la ley. Todo grupo armado que haga uso de la violencia será considerado como una expresión de crimen organizado… y será combatido en el marco de la justicia ordinaria”.

Esa misma visión está reflejada en la primera frase del llamado “Marco Jurídico para la Paz”, el Acto Legislativo 01, que trabajamos con el Congreso en 2012 siguiendo los lineamientos de justicia transicional del secretario general de las Naciones Unidas[“El Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos: Informe del Secretario General”, 3 de agosto de 2004]. Queríamos construir de antemano, sin la presión sobre el Congreso de una negociación, un marco constitucional acorde con los estándares internacionales y con la jurisprudencia de la Corte que pudiera soportar la negociación y a la vez responder a las víctimas y a las obligaciones de Colombia. Su primera frase dice:

“Los instrumentos de justicia transicionales serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición...”.

Aquí encontramos los mismos conceptos: la terminación del conflicto como objetivo superior y como momento histórico que justifica, excepcionalmente, instrumentos de justicia transicional; y un tratamiento penal especial para garantizar el cierre y marcar la transición. Con garantías “en el mayor nivel posible” (dice el Marco más adelante) de los derechos de las víctimas.

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Éramos conscientes de que un sistema transicional de esas dimensiones podría afectar el derecho a la justicia y el principio de igualdad; y que además con el tiempo podría corroer y debilitar la autoridad y el buen funcionamiento de la justicia ordinaria. Por eso en el Parágrafo 2 lo limitamos a las partes del conflicto e insistimos que no se le podría aplicar “a cualquier grupo armado que una vez desmovilizado siga delinquiendo”: para garantizar el objetivo superior de no repetición y evitar incentivos perversos (las “puertas giratorias”).

Ese fue el modelo que creamos y que enmarca el Acuerdo General que firmamos con la FARC pocos meses después, en agosto de 2012. Su primer enunciado sustantivo dice:

“Hemos acordado... iniciar conversaciones directas e ininterrumpidas sobre los puntos de la Agenda aquí establecida con el fin de alcanzar un Acuerdo Final para la terminación del conflicto que contribuya a la construcción de una paz estable y duradera”.

Era la primera vez que las FARC aceptaban hablar de “terminar el conflicto”. Y la primera, en cualquier parte del mundo, en que se incluían los derechos de las víctimas en una agenda de negociación como condición necesaria para la transición y como garantía de no repetición.

Sin duda la transición en Colombia ha sido una transición escalonada, puesto que primero dejaron las armas las Autodefensas (sin lo cual no habría habido acuerdo con las FARC). Pero no por eso los contornos del conflicto histórico y las partes que en él participaron son menos claros.

Precisamente para asegurar una respuesta integral a todas las víctimas creamos en el Acuerdo Final el Sistema Integral de Verdad Justicia, Reparación y No Repetición. ¿Para responder a cuáles víctimas? A las víctimas de las partes del conflicto histórico. Para responder a sus derechos, como acordamos desde las primeras semanas de la negociación secreta: “Resarcir a las víctimas está en el centro del acuerdo Gobierno Nacional y las FARC-EP”; y para marcar la transición.

¿Quién merece un tratamiento especial?

Y con eso paso al problema de caracterización. ¿Quién es una parte en el conflicto? Es extraordinariamente importante que los gobiernos caractericen correctamente las organizaciones armadas y los fenómenos de violencia para lograr reducirlos, en lugar de exacerbarlos como está ocurriendo ahora.

Como sabemos, el texto original de la Ley 418 de 1997 hablaba de “organizaciones armadas a las cuales el Gobierno nacional les reconozca carácter político”. Esa atribución de “carácter político”, asociada a la discusión alrededor del delito político, ha sido una manera tradicional en Colombia de identificar las partes en el conflicto: un actor que recurre a la violencia contra el sistema político.

Como sabemos también, la Ley 782 de 2002 sustituyó esa apreciación subjetiva por criterios basados en el DIH: “se entiende por grupo armado al margen de la ley aquel que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas”, lo que abrió la puerta a la negociación con las Autodefensas.

Recordemos primero que el propósito del DIH es proteger a la población civil en medio de un conflicto; de su aplicación no se deriva ninguna obligación para un gobierno de negociar con organizaciones al margen de la ley. Esa es una decisión estratégica que un gobierno bien puede o no tomar.

El punto en todo caso no es simplemente que el grupo ejerza control territorial -más adelante vuelvo a ello- sino que desde un territorio emprenda “operaciones militares sostenidas” con el fin de derrotar al Estado y asumir el poder; o, en el caso de las Autodefensas, de impedir que su adversario asuma el poder. Es la lógica estratégica o la finalidad de su comportamiento la que nos indica la naturaleza de la organización. Su razón de ser.

En realidad, es un asunto de sentido común, que reconocen nuestras leyes y la jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, en el caso más “gris” que hemos tenido, el de las Autodefensas, el Congreso dispuso entre los requisitos de elegibilidad para acceder a los beneficios de la Ley de Justicia y Paz: “que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o para el enriquecimiento ilícito” (Ley 975 de 2005, Art. 10.5). Lo mismo vale para la desmovilización individual: “que su actividad no haya tenido como finalidad el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito” (Art. 11.6).

Esa misma comprensión de que sólo quienes fueron parte del conflicto (y no organizaciones criminales) merecen acceder a un tratamiento penal especial se refleja una década más tarde en el Acto Legislativo 02 de 2017, que estableció la competencia de la JEP:

“La Jurisdicción Especial para la Paz tendrá competencia sobre los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta”.

Evidentemente, el Legislador estableció un criterio nítido para determinar las partes del conflicto armado y excluir a quienes no lo son. El hecho de que en el conflicto las organizaciones al margen de la ley hayan estado incursas en toda suerte de prácticas criminales no quiere decir que no se pueda distinguir entre éstas y las organizaciones criminales con el argumento de que son “híbridas”. (La vinagreta mezcla el aceite y el vinagre, pero cualquier persona con sentido del gusto distingue lo uno de lo otro.)

Lo han hecho sin dificultad los tribunales de Justicia y Paz y la misma Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, al excluir a “Gordolindo”, un narcotraficante que el gobierno Uribe desmovilizó con las Autodefensas. Al revisar el caso a la luz de los requisitos de elegibilidad de la Ley 975, la Corte Suprema corroboró la decisión del tribunal contra “Gordolindo” y dijo:

“Para la Corte las normas en cita tienen un sentido natural y obvio que busca evitar tanto que grupos criminales dedicados al narcotráfico haciéndose pasar por Autodefensas se desmovilicen colectivamente y obtengan los beneficios de la ley de Justicia y Paz, como que personas individualmente consideradas… se camuflen en ellas.”.

De intereses e incentivos

Entender la finalidad de las organizaciones al margen de la ley es determinante no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también del punto de vista de los intereses estratégicos de la Nación. Dicho de la manera más sencilla, el esfuerzo gubernamental de los últimos veinte años ha consistido en reducir la lógica horizontal de enfrentamientos armados y negociaciones con adversarios, para imponer la lógica vertical de la protección de derechos, integración territorial y vigencia plena de la Constitución.

Añadamos que la posibilidad misma de una negociación exitosa supone que una organización tiene una finalidad estratégica superior y alguna definición de victoria para la que se ha constituido; a la que, al no estar a su alcance, está a dispuesta a renunciar en el marco de una negociación política.

En el caso de las guerrillas, se trata de un proceso de renuncia a la lucha armada y de transformación para perseguir sus objetivos en democracia. (Y añadamos por último que nada es más importante para la democracia colombiana que expulsar de una vez por todas las armas de la política: ese es el fin último del Acuerdo Final de 2016.)

Esas condiciones e incentivos sencillamente no están dados en el caso de organizaciones criminales, que se agotan en su ánimo de lucro o en sus intereses individuales, y por eso las negociaciones con ellas están condenadas al fracaso. No conozco un solo ejemplo en ninguna parte del mundo donde una organización criminal enquistada en una zona rural haya desistido de su actividad gracias a una negociación política.

Frente a fenómenos de esa naturaleza, la única solución es cambiar las condiciones en el terreno. Que es lo mismo que decir: emprender la ardua tarea de gobernar en todo el territorio y, ojalá, implementar el Acuerdo Final. La idea facilista de “sacar hombres de la guerra” lo único que logra con esas organizaciones es mantener vivo el sistema que las alimenta y evitar que los gobiernos asuman su responsabilidad frentes a los habitantes de las zonas rurales de Colombia.

La finalidad importa

Aquí quisiera llamar la atención sobre el uso y abuso del adjetivo “político” a la hora de caracterizar las organizaciones ilegales en Colombia. Por definición, el crimen organizado ejerce control coercitivo sobre un territorio, porque su negocio de base es la venta de “protección”. Y eso naturalmente tiene enormes efectos políticos. En un estudio clásico hace veinte años sobre la economía política del crimen organizado, el economista Stergios Skaperdas escribió:

“Las organizaciones de crimen organizado se dedican a muchos tipos de actividades económicas, tanto legales como ilegales. Su capacidad para imponer su dominio dentro de un área geográfica o económica específica requiere que dispongan de medios para utilizar la fuerza y por lo tanto proporcionar protección es un elemento común a todas las mafias y bandas, independientemente de sus otras actividades económicas”.

En Calabria en Italia la ´Ndranghetta controla territorios y puertos, maneja la economía y penetra la política, poniendo alcaldes y concejales. La policía judicial italiana dice: “la ´Ndranghetta es la política”. Lo mismo se podría decir de varios estados en México, o de partes de Colombia hoy. (Dicho sea de paso, Skaperdas señala que las grandes transiciones políticas como el derrumbe de un régimen -la Unión Soviética- o el paso de la guerra a la paz -el caso de Colombia- crean vacíos de autoridad en los que siempre florece el crimen organizado).

De nuevo, el criterio de distinción no es si una organización es “política” o si sus actividades tienen “efectos políticos”, sino cuál es su finalidad y su lógica estratégica. Bajo ese criterio, la única organización que aún puede ser descrita como una “parte del conflicto” en Colombia -y cada vez menos- es el ELN.

Disfraces y seudónimos

Ahora bien, la caracterización de las organizaciones ilegales en Colombia no es simplemente un ejercicio analítico o de aplicación de normas. Es también una decisión estratégica mediante la cual el Estado envía señales que tienen ellas mismas efectos sobre la realidad: la encauzan en una dirección u otra. Y las tiene que enviar de la manera más responsable posible, buscando siempre direccionar la transición y afianzar la Constitución.

En 2007, por ejemplo, se tomó la decisión de cerrar el grifo de la desmovilización individual de las Autodefensas, puesto que ya se había cerrado la negociación con ellas. En adelante serían tratadas como BACRIM.

En 2012, ante la expansión territorial de los llamados “Urabeños”, reunimos toda la información de inteligencia en el Consejo de Seguridad Nacional -existía en ese entonces el mecanismo CI2BACRIM, que agrupaba todas las capacidades de inteligencia del Estado; hoy no existe nada parecido en el caso de las disidencias- para tomar una decisión de caracterización, comparando la realidad en el terreno con las normas del Protocolo II y la Convención de Palermo.

El presidente Santos tomó la decisión de darles un tratamiento de organizaciones criminales bajo la Convención de Palermo. El sistema de “franquicias” de los “Urabeños” y su comportamiento reflejaba una estructura clásica de crimen organizado. Y, de nuevo, el interés de la Nación es transitar a la normalidad de la plena vigencia de la Constitución y hacer valer la justicia ordinaria.

Entre otras muchas razones, porque es importante obligar a las instituciones responsables de la justicia y la seguridad a adaptarse a la nueva realidad estratégica -por ejemplo, innovando con nuevos mecanismos de coordinación- para incrementar su efectividad. (Nada de esto ocurrió luego del desarme de las FARC, lo que explica la debacle de seguridad).

Los “Urabeños” por su parte buscaban desesperadamente vestirse de “ejército”. Por ejemplo, la inteligencia en esa época encontró falsos manuales de “convivencia campamentaria”, que imprimían para darse aires de organización militar cuando en realidad no hacían uso de campamentos: su control territorial estaba basado en el asesinato selectivo y la corrupción. Comenzaban en esa época a circular el seudónimo de “Autodefensas Gaitanistas” para obtener un tratamiento político de “igual a igual” con el Estado.

Mafias con reconocimiento

Con esto paso a los incentivos perversos que genera una caracterización equivocada de las organizaciones armadas. Ahora que el Ejecutivo ha entablado conversaciones directas con el Clan del Golfo -los mismos “Urabeños”-, éstos reaccionan agitando sus “banderas”: en enero salpicaron las carreteras de la Costa desde el Perijá hasta Necoclí con imágenes de Gaitán en el aniversario de su muerte. Y mientras tanto, continúan extorsionando a todos los finqueros, moviendo la droga y ahora en época electoral posicionando sus candidatos. En realidad, es una mafia empacada en el lenguaje de nuestras negociaciones políticas. Es una farsa.

Peor aún ha sido el caso del llamado “Estado Mayor Central”, que es él mismo una invención de la actual negociación. La dejación de armas de las FARC dejó vivo todo el sustrato criminal que mantenía a la organización y varios cuadros formaron en sus regiones “disidencias” para hacerse con esos recursos. Según un informe de la Fundación Ideas para la Paz, “en gran parte sus estructuras se conformaron con firmantes que se apartaron del proceso”. (Lo que implica además que no tienen solución jurídica ni en los términos del Marco Jurídico de 2012, ni de la Ley 2272.)

La negociación con el gobierno le otorgó al llamado “EMC” un nombre, una unidad y un estatus que no tenía. Así han logrado crear y fortalecer estructuras de coordinación -se desplazan por el territorio con apoyo internacional- y afianzar su control de la población, mientras asesinan a los miembros de las FARC en proceso de reincorporación, someten a las comunidades impidiendo el funcionamiento de los PDET y en general la implementación del Acuerdo Final, extorsionan a los comerciantes y mantienen el control de las rutas de la coca.

Reconocer al llamado “Estado Mayor Central” es el peor error estratégico que se ha cometido en Colombia en los últimos 25 años y el daño más grande que se le ha hecho al proceso de paz.

Peligros de un proceso con organizaciones criminales

Por último, unas breves palabras sobre los problemas de ejecución. Los instrumentos de excepción que contiene la Ley 418 están concebidos para negociaciones con organizaciones guerrilleras que tienen jerarquías y disciplina militar. Cuando son aplicados a organizaciones criminales, como está ocurriendo hoy en el marco de la Ley 2272, se desnaturalizan y surgen obstáculos prácticos insalvables.

Por ejemplo, el proceso de desmovilización supone que el comisionado de Paz recibe “de buena fe” el listado de los miembros de la organización que deja las armas. En el caso de las Autodefensas, figuras como el “Alemán” reconocieron ante los tribunales de Justicia y Paz que hubo montajes y Ernesto Báez añadió que al menos 12.000 desmovilizados no habían pertenecido a la organización.

Como conocíamos esos riesgos, en el caso de las FARC diseñamos un proceso de “tránsito a la legalidad” que nos permitía contrastar la información. Creamos un comité interinstitucional con las agencias de inteligencia y la Fiscalía para revisar cada uno de los nombres.

Disponíamos además en la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) de una enorme cantidad de información sobre las FARC, gracias a los 18.000 hombres y mujeres que hasta esa fecha se habían acogido al programa de desmovilización individual y al elevado número de computadores y otras informaciones que habían sido recuperados en operaciones. Al final, el número de hombres y de armas que entregaron las FARC se ajustaba de manera bastante cercana al estimativo de la inteligencia del gobierno.

Nada esto se podría hacer en el caso de una organización criminal, sobre la que el gobierno no dispone de ninguna información. La OACP estaría literalmente dando palos de ciego y el abuso que ocurrió en el caso de las Autodefensas parecería a su lado un proceso ordenado.

Adicionalmente, existirían enormes riesgos de corrupción, en la medida en que narcotraficantes en las cárceles o con riesgos de extradición pagarían por entrar a los listados, si no lo han hecho ya. El sistema que montamos en el caso de las FARC blindó el proceso, y aun así en agosto del año pasado fue condenada en El Paso, Texas, una abogada por intentar “vender” cupos en los listados.

Por otra parte, un proceso de reincorporación ordenado requiere un mínimo de disciplina militar y de responsabilidad de los mandos sobre sus tropas, como han demostrado las FARC. Nada de esto ocurriría en un proceso con organizaciones criminales, y surgirían muchos problemas, como desequilibrios e injusticias frente a jóvenes que optaron por no ingresar a esas organizaciones.

Conclusiones

En conclusión, es extremadamente inconveniente y probablemente inconstitucional que el Ejecutivo, mediante las reformas a la Ley 418 que introdujo en la Ley 2272, asuma responsabilidades que son propias de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, cuando no del mismo Legislador. Como esta frase del Artículo 8, que abiertamente viola la separación de poderes y en otras épocas hubiera causado un escándalo mayor:

“Los términos de sometimiento a la justicia a los que se lleguen con estas estructuras serán los que a juicio del Gobierno Nacional sean necesarios para pacificar los territorios y lograr su sometimiento a la justicia.”

Son los fiscales quienes deben encabezar la investigación judicial y determinar quiénes son parte de las organizaciones de crimen organizado y quiénes pueden recibir los beneficios que determine la ley.

Por tanto, creo que todos los aspectos de la Ley 2272 que son del resorte de las otras ramas del poder público y de la Fiscalía en particular deben ser modulados o declarados inexequibles.

Ello no quiere decir que no sea urgente crear mecanismos de coordinación para asegurar el apoyo humano, logístico y material del Ejecutivo a la investigación judicial y al desmantelamiento de las organizaciones criminales, en especial en zonas rurales de difícil acceso, así como la creación de un modelo de sometimiento a la justicia acorde con la realidad estratégica de hoy. Pero su lugar no es la Ley 418, sino un nuevo instrumento jurídico discutido democráticamente en el Congreso de la República en el marco de la justicia ordinaria.

Por último, quiero aprovechar este espacio para agradecer a la Corte Constitucional su vigilancia constante sobre el proceso de paz, sin la cual probablemente habría naufragado. Recordemos que el Artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2017 dice:

“Las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final.”

Es hora de recuperar el impulso del proceso y de volver a los conceptos y a la visión que lo animaron: la de establecer una nueva alianza entre instituciones y población para cambiar las condiciones en los territorios y construir la paz, la paz territorial. Son las comunidades y no los criminales quienes deben estar en el centro de la construcción de la paz en Colombia.

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