‘Voto del conjuez fue ambiguo’: piden tumbar fallo de despenalización del aborto

Manifestantes sostienen carteles en favor de la despenalización del aborto, frente a la sede de la Corte Constitucional en Bogotá (Colombia).

Foto: EFE - Christina Noriega

Aunque la despenalización del aborto parecía una discusión zanjada en la Corte Constitucional, esta semana llegó un recurso que podría poner en peligro la decisión. La Clínica Jurídica Persona y Familia de la Universidad de La Sabana pidió la nulidad de la sentencia que sacó esta práctica médica del Código Penal, pues a su juicio, el fallo tuvo varias irregularidades. Para entender esta posición, El Espectador entrevistó a la abogada y profesora Juana Acosta, quien dirige la clínica. Estos son sus argumentos.

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¿Qué pretende el incidente de nulidad que presentaron en contra de la sentencia que despenalizó el aborto?

El incidente pretende que la Corte declare que la sentencia no es válida, y que, por tanto, tenga que volverse a deliberar y sustituirse por una que cumpla con los requisitos del debido proceso. El incidente se fundamenta en tres argumentos principales.

Primero, que la decisión no cumple con la regla de las mayorías. Si se analiza bien se puede constatar que la razón principal de la decisión, esto es, que se considere que el delito de aborto es inconstitucional hasta la semana 24 de gestación, realmente sólo fue la opinión de 4 magistrados, dado que el Conjuez Ossa, quien fue llamado para desempatar este debate, realmente tenía una opinión distinta, la cual fue recogida inicialmente en el comunicado de prensa que dio a conocer la sentencia. En efecto, en ese comunicado se afirma expresamente que el conjuez consideró que el delito de aborto es inconstitucional únicamente hasta la semana 13 de gestación, y que es constitucional después de la semana 24.

El conjuez consideró que entre la semana 13 y 24 existe un margen de configuración para el Congreso, pero no una inconstitucionalidad del delito que es la única y central tarea que tenía que decidir la Corte con esta decisión. Esto significa que realmente su voto, aunque él lo haya llamado nominalmente como una “aclaración de voto”, es materialmente un salvamento de voto. Ahora bien, ayer se publicó el voto completo, que por supuesto, no puede leerse en contra del contenido del comunicado de prensa.

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Segundo, que la Corte no logró demostrar que realmente debía levantarse la cosa juzgada de la C-355 de 2006. La Corte tenía una carga argumentativa muy alta y era un desafío muy grande el mostrar por qué debía desconocerse el carácter definitivo de dicha sentencia, y la Corte no logró demostrar por qué se trataba de cargos nuevos o se debilitaba la cosa juzgada. Las razones de esta cuestión se muestran extensamente en el escrito de incidente de nulidad.

Tercero, la Corte evitó e ignoró un asunto que era constitucionalmente central en este debate. La Corte estaba analizando y lo dice así expresamente, una tensión entre los derechos de las mujeres y la vida del que está por nacer y, sin embargo, omitió por completo hablar de la vida del que está por nacer, especialmente del dolor fetal. A la Corte se le presentaron numerosas evidencias científicas que demuestra que existe este dolor fetal. Y no es que la Corte lo haya valorado y lo haya descartado, o haya argumentado por qué no eran procedentes esas evidencias, sino que simplemente lo ignoró. Resta por tanto también es una causal de nulidad que consiste en eludir o evitar debates constitucionales absolutamente centrales al proceso.

¿Podría desarrollar más por qué consideran que el voto del conjuez fue reamente un salvamento?

De la lectura completa del voto se pueden derivar dos cuestiones:

Por un lado, se reitera que la razón por la cual él terminó votando a favor de la mayoría fue porque él consideraba insostenible mantener la norma como estaba. Sin embargo, de esto no se deriva que él haya votado a favor de la inconstitucionalidad hasta la semana 24 porque expresamente en el comunicado de prensa él dice que consideraba que era inconstitucional solamente hasta la semana 13. Si él tenía una opinión distinta que consideraba más conveniente y esta no fue acogida por la Corte esto habría tenido que dar lugar a una nueva discusión, a una nueva deliberación. Lo que le correspondería al Conjuez Ossa era afirmar si consideraba que el delito era o no constitucional hasta la semana 24. En el comunicado de prensa quedó absolutamente claro que el Conjuez consideró que la inconstitucionalidad solo se predica hasta la semana 13, y del voto completo, que de nuevo no puede contradecir lo que dijo el comunicado, se deriva una postura ambigua en la que el conjuez de alguna manera se “resigna” a votar a favor de la ponencia, aun cuando no está de acuerdo, solo porque considera “insostenible” mantener el delito como está. Esta postura es problemática pues no solo existían dos opciones. Él habría podido presentar sus propias razones para votar en contra de la ponencia, sin necesidad de compartir la postura de quienes querían mantener la norma como estaba.

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Si ya de por si es bien complejo que esta decisión haya sido desempatada por un conjuez, mucho más problemático es que su voto sea ambiguo y que sigan existiendo dudas sobre cuál es su verdadera posición sobre la inconstitucionalidad del delito de aborto.

Y realmente más que dudas, es que está clarísimo que en el comunicado de prensa él afirmó que era solo inconstitucional hasta la semana 13, lo cual, materialmente es un salvamento de voto. En ese sentido, no se cumplen las mayorías y la sentencia es nula.

Por otro lado, el conjuez en su voto afirma que está de acuerdo con el resuelve de la sentencia, entre otras cosas, porque supuestamente le exhorta al Congreso a proteger al que está por nacer. Esto es completamente falso y demuestra una vez más que el voto del Conjuez no se corresponde con el de la sentencia que fue publicada. De hecho, en ninguno de los los exhortos al Congreso en la C-055 se ordena proteger al que está por nacer, solo se ordena proteger al “nacido” en circunstancias de gestantes que desearon abortar. Por tanto, su voto es incongruente, y en ese sentido se ratifica una violación (i) del principio de las mayorías y (ii) del principio de congruencia. Dos causales de nulidad de las sentencias establecidas en nuestro ordenamiento jurídico.

Han transcurrido más de tres meses desde la sentencia de despenalización, ¿no se daría una inseguridad jurídica si se echa para atrás?

Esta es una pregunta absolutamente clave. Primero, porque muestra una irregularidad muy grave que está ocurriendo ante la Corte y es que, primero, se publican los comunicados de prensa y la Corte afirma que la sentencia empieza a ser vinculante desde que se conoce el comunicado, pero no publica la sentencia sino tres meses después. Igual ocurrió con la aclaración de voto del juez Ossa: no solamente no se publicó su aclaración cuando supuestamente empezó a entrar en vigencia la sentencia, sino que se incluso después de cumplido el plazo para presentar incidentes de nulidad.

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Esto quiere decir que esta inseguridad jurídica no se genera por el escrito de nulidad, sino que se genera por una actuación de la Corte que está siendo irregular al publicar comunicados de prensa con los que entra en vigor la sentencia sin que se conozca un texto completo ante un tema tan absolutamente crucial como es el tema de la despenalización del aborto.

Si la Corte hubiera hecho lo correcto, que es publicar la sentencia el día que entraba en vigor, habrían corrido sólo tres días para presentar la nulidad. En efecto, la nulidad se debe presentar dentro de los tres días siguientes a la notificación de la decisión. En este caso, la sentencia se notificó hace tan solo unos días.

Entonces ¿de quién es la responsabilidad de generar inseguridades jurídicas que de por sí ya se estaban generando en estos tres meses? Pues es una responsabilidad de la Corte. Y hay que dar un debate muy serio de cómo abordar esta cuestión, porque esto que ha venido ocurriendo y que se ha vuelto una práctica natural de la Corte es muy grave.

Pero, quisiera insistir que ya en estos tres meses se ha presentado una inseguridad jurídica gigante y se va a seguir presentando porque los vacíos que dejó el comunicado de prensa tampoco fueron resueltos por la Corte Constitucional. Aunque la sentencia deja muchísimos vacíos.

¿Cuáles, podría dar ejemplos?

Quisiera resaltar especialmente dos.

El primero, la Corte no afirma en ninguna parte de la sentencia, ni en sus órdenes ni en sus considerandos, que la despenalización del aborto implique un acceso libre y gratuito al aborto. En efecto, son dos cuestiones distintas. Sin embargo, la interpretación que dieron al comunicado de prensa y que van a seguir dando los grupos que están a favor de la liberalización del aborto después de publicado el texto completo, es que no sólo implica una despenalización, es decir, no sólo implica que las mujeres no van a la cárcel o que se suspendan o archiven los procesos penales - cuestión a la que yo no me opondría, en general, porque esa no es la discusión real que hay detrás de esto-, sino que el problema es que ya se han puesto tutelas para que haya acceso libre y gratuito al aborto, a pesar de que la sentencia no habla de un derecho fundamental al aborto, ni habla de un acceso libre y gratuito, ni da ninguna orden a las EPS y a las IPS para que den un acceso libre y gratuito hasta la semana 24. No obstante, es lo que está ocurriendo en la práctica con una interpretación de una sentencia que en sí misma ha generado una inseguridad jurídica y que como digo la sigue generando porque la sentencia tampoco aclaró esto que es un punto absolutamente fundamental del alcance del fallo.

Incluso si usted ve, recientemente un grupo que se llama Jacarandas sacó un video en su perfil de Instagram, y ellas mismas han puesto tutelas para el acceso libre y gratuito, donde invitan a las mujeres que viven en países vecinos que tienen legislaciones más restrictivas sobre el aborto a venir aquí a Colombia a abortar y les dicen que ese procedimiento aquí es libre y gratuito ¿esto realmente se deriva de la sentencia?

Otro vacío importante está relacionado con el marco jurídico de objeción de conciencia frente a los médicos, cuando lo que está ordenado la sentencia es muy distinto a lo que ordenaba la 355. Debería ampliarse y por mucho el alcance de la objeción de conciencia, incluida la objeción de conciencia institucional, dado que no es lo mismo practicar un procedimiento de aborto frente a causales excepcionales, que practicarlo de manera libre hasta los 6 meses de gestación. Sin embargo, estos son preguntas que la Corte no resuelve en la sentencia y que son muy centrales a la discusión, ósea la inseguridad jurídica realmente se genera en este caso porque la Corte no debía abordar esta materia, le correspondía al Congreso.

La seguridad jurídica solo se va a recuperar cuando la Corte a través de este incidente de nulidad haga lo que tiene que hacer y es declarar la existencia de Cosa Juzgada y que sea el Congreso el encargado de reglamentar cuestiones relacionadas con esta problemática que son muy importantes, pero que no le competían o no eran de competencia de la Corte Constitucional.

La mayoría de las nulidades en la Corte Constitucional no prosperan. Si se les niega esta solicitud ¿qué otro camino contemplan?

Esperamos que la Corte se tome muy en serio esta solicitud de nulidad. Si bien es cierto que han existido pocos casos, los hay en los que la Corte ha declarado nulas sus sentencias con fundamento en estas mismas causales que estamos presentando: con base en las causales de mayorías, con base en la causal de incongruencia, y con base en la causal de cosa juzgada.

De hecho, la Corte declaró nula una decisión relacionada con maltrato animal por considerar que era el Congreso el que debía regular la materia y debía respetarse una cosa juzgada que en el 2010 así lo había afirmado. Entonces hay antecedentes que pueden ayudarle a la Corte a tomar esta decisión en derecho.

Por supuesto, este debate debe darse en democracia y debemos seguir dándolo, especialmente en el Congreso porque como le digo esta sentencia deja un montón de vacíos y es muy importante poder abordarlos de un manera seria, responsable, deliberativa y ahí hay una gran responsabilidad como ciudadanas y también de los partidos políticos y del Congreso para poder dar los debates que se tienen que dar frente a este tema. Luego, está no es una cuestión que se cierre con un incidente de nulidad, sino que aquí seguirá habiendo unos debates muy importantes que debemos seguir dando en todos los espacios que corresponda.

Si se niega su solicitud, habría cosa juzgada sobre el aborto y con el principio de no regresividad de derechos será difícil retrotraer una decisión así, ¿seguirán dando la pelea jurídica?

Esta pregunta es muy interesante porque en 2006 se supone que ya había cosa juzgada y fíjese cómo la Corte Constitucional levantó la cosa juzgada y, cada vez está siendo más flexible en los criterios para levantarla. Entonces con los criterios que tiene la Corte ahora para levantar la cosa juzgada, desconocer este fallo del 2022 en el futuro no sería tan difícil de conseguir y ese es el problema de considerar que las decisiones judiciales pueden levantarse con argumentos tan débiles como los que incluyó la Corte en esta sentencia. Es más, los grupos a favor de la liberalización del aborto deben pensarse que es muy peligroso avalar decisiones que flexibilicen tanto el principio de cosa juzgada si quieren mantener la seguridad jurídica sobre este y otros temas.

Pero lo segundo, es que debe ser claro que no aplica el principio de no regresividad en materia de derechos porque si usted lee toda la sentencia completa y todos los votos se dará cuenta que a pesar de que el argumento de Causa Justa se sustentaba en la existencia de un supuesto derecho fundamental al aborto, la Corte no habla de la existencia de ese derecho fundamental, y por tanto, uno no podría hablar de regresividad de derechos si se vuelven a poner sobre la mesa cuestiones relacionadas con este tema.

En todo caso, la sentencia está dejando abierta la posibilidad de discutir un tratamiento no penal del aborto (restricciones no penales). Por tanto, esta y otras discusiones pueden seguirse dando en democracia, y allí las seguiremos dando.

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