Legalidad del esquema de aseo, bajo la lupa del Consejo de Estado

Desde comienzos de 2018 empezó a operar el esquema de aseo, por áreas de servicio exclusivas.

Foto: Mauricio Alvarado

Tras dos años de la puesta en marcha de las Áreas de Servicio Exclusivo (ASE) para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, el Consejo de Estado se alista para revisar la legalidad de la resolución a través de la cual la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) le dio luz verde a la pasada administración para adjudicar la recolección de basuras en la ciudad a cinco operadores, con contratos vigentes hasta 2026, que suman casi $5 billones.

La revisión del alto tribunal se da tras aceptar una demanda de nulidad, que radicó el abogado Ricardo Felipe Herrera, quien desde 2017 viene diciendo que dicho proceso era innecesario y que al validarla la CRA incurrió en posibles fallas de procedimiento y análisis que afectaron no solo a otros operadores interesados en prestar el servicio en Bogotá, sino a los usuarios.

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Para comenzar, es clave saber que una ASE es una figura excepcional, que limita la libre competencia que rige la prestación de los servicios públicos de aseo y adjudica la operación a una empresa, para garantizar la cobertura a poblaciones de menores ingresos donde, por lo general, no llega ningún operador, porque no es negocio. Y por ser excepcional, se debe tramitar autorización ante la CRA, que analiza si hay motivos suficientes y si se cumplen requisitos como la extensión del servicio y su viabilidad financiera.

En el caso de Bogotá, tras la “crisis de las basuras” generada en la administración de Gustavo Petro, cuando decidió sacar a los privados del esquema de aseo, la prestación del servicio quedó en 80 % a cargo de la empresa de Acueducto. No obstante, bajo el argumento de corregir lo que en su momento calificó la Superintendencia de Industria y Comercio como una violación a la libre competencia, la administración de Enrique Peñalosa decidió abrir de nuevo las puertas a las empresas privadas; pero no precisamente dando la libertad para competir.

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Diseñó una licitación basada en cinco ASE, argumentando la necesidad de prestar el servicio a casi 5.000 personas vulnerables de la zona rural. La propuesta la radicó en julio de 2016 ante la CRA, que la autorizó en febrero de 2017, dando aval al proceso de contratación que se adjudicó a finales de ese año. No obstante, el plan de Peñalosa no cayó bien en algunos sectores. Incluso, como dato particular, el demandante fue quien acompañó al exalcalde en el empalme a finales de 2015 y le sugirió que descartara la licitación.

Su posición la ratificó no solo con una acción popular antes de la contratación, sino a través del proceso de nulidad que hoy está en manos del Consejo de Estado. Sus reproches se basan en posibles irregularidades en el trámite a través del cual la CRA dio por verificados los motivos para crear las ASE en Bogotá. Aunque Herrera primero presentó recurso de reposición, la CRA ratificó la decisión.

Los reparos

Según la demanda, para comenzar, dice que la CRA violó el debido proceso, al resolver en ocho meses un asunto que por norma no debe tardar cuarenta días hábiles. Que, en vez de archivar la petición, dilataron el trámite de manera irregular. Aunque la CRA explicó que tuvieron que pedir información y practicar pruebas para tener más claridad, Herrera asegura que se hizo para permitirle a la administración presentar información que tenía incompleta e incluso modificar a última hora la distribución de las ASE.

“Debiendo tomar una decisión de fondo a más tardar el 28 de noviembre de 2016, se expidió la Resolución el 27 de febrero de 2017, lo que desborda en exceso cualquier plazo razonable… Aquí primó la arbitraria y consciente violación de las normas con la probada e indebida actuación de la CRA, en el sentido de permitir cuantas correcciones necesitara la solicitud elevada por la UAESP”.

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Y a pesar del tiempo que se tardaron, viene el segundo reproche y quizás el más importante: según Herrera, la Comisión no analizó ni dimensionó en debida forma los motivos que sustentaban la solicitud de limitar la libre competencia, pues si bien uno de los argumentos era la ampliación de la cobertura a usuarios de menores ingresos ubicados en el área rural, advierte que era un porcentaje muy bajo como para limitar la libre entrada al mercado de aseo en toda la capital.

En este punto trajo a colación un caso similar, en el que la CRA negó la creación de las ASE en Cúcuta, al indicar que la cobertura para los usuarios de menores ingresos no estaba comprometida, pues la población y los residuos que generaban no superaban el 1 %, “lo que no justificaba imponer un esquema de ASE en la ciudad, cuando el servicio puede garantizarse por otros medios u otro tipo de esquema”.

“Las autoridades no pueden modificar sus actuaciones así, en detrimento de los particulares y, en este caso, de la gran mayoría (99,725 %) de suscriptores urbanos del servicio en Bogotá, quienes tenemos por regla general el derecho legal a elegir libremente al prestador del servicio de aseo”. Para completar, dice la demanda, fue evidente que en este trámite la CRA solo se limitó a revisar documentos y no a ver si las ASE eran la única opción para asegurar la extensión de la cobertura. “Sin esto no se podría aplicar la figura excepcional a un mercado cuya regla general es la libertad de competencia. En este caso, no se evidencia cómo la Comisión verificó que los esquemas presentados por la UAESP justifican la extensión del servicio a usuarios de menos ingresos”.

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Y para demostrar que existían alternativas, cuestiona la figura de “obligaciones de hacer”, que incluyó la UAESP en los contratos con los operadores, que los obliga a invertir en infraestructura de aseo. Según la demanda, la CRA no verificó la fuente de financiación de esas actividades. “Haber indagado este aspecto hubiera permitido identificar que no existen fuentes diferentes a la tarifa de aseo, demostrando que los ingresos eran suficientes para financiar la ampliación de la cobertura del servicio, lo que, a su vez, significaría que las ASE resultaban innecesarias o que el modelo financiero, que ha debido revisar de manera integral la CRA, era inviable”.

Finalmente se cuestión el hecho de que la CRA desconoció la orden de la Corte Constitucional de incluir a los recicladores en el esquema de aseo de Bogotá. Sin embargo, dice la demanda, la CRA se limitó a indicar que, como la UAESP no incluyó el tema de aprovechamiento en la solicitud, no incluyó dicha actividad en la verificación de motivos para fijar las ASE.

Por todas estas razones dice el demandante, los actos administrativos están viciados de nulidad, hipótesis que, de cierta forma, respaldaron a comienzos de 2017 tres de los ocho miembros del consejo de la CRA, que se opusieron a dar luz verde al nuevo esquema de aseo, cuando se discutió el recurso de reposición.

En esa oportunidad los delegados de los ministerios de Vivienda y Salud, y el del Departamento Nacional de Planeación, argumentaron que había evidencias de fallas de procedimiento e incumplimiento de la obligación de resolver de fondo los reparos, en especial los relacionados con el debido proceso. Por ahora, este largo pleito está en manos del Consejo de Estado, que tendrá en sus manos el futuro del esquema de aseo que rige en la ciudad. En caso de avalar la petición, el actual sistema, sencillamente, quedaría sin piso.