Una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Civil, presentó la contralora General, Sandra Morelli Rico, para lograr el efectivo resarcimiento del daño al patrimonio del Estado causado por las sociedades del Grupo Nule, de manera que se pueda levantar el velo empresarial y perseguir los bienes de los socios.
Dice el informe de prensa que la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Fiscalía General de la Nación.
La contralora, Sandra Morelli Rico, busca la protección de los derechos fundamentales al Acceso a la Administración de Justicia en conexidad con el deber de Cooperación Armónica de los poderes públicos del Estado, el debido proceso y la igualdad.
El mecanismo de amparo constitucional es solicitado por la contraloría como mecanismo transitorio, a fin de evitar un perjuicio irremediable, ante la violación a los derechos de los que es titular el Organismo de Control y ante las gravedad de los efectos que acciones y omisiones de las entidades accionadas, han causado en el ejercicio del control fiscal para la protección del patrimonio público, en el caso de los Nule, destaca el informe de prensa.
La petición
A pesar de que ha sido de conocimiento general no sólo los procesos sino los fallos que consolidan la responsabilidad penal de Manuel Francisco Nule, Miguel Eduardo Nule y Guido Alberto Nule Mariño, por conductas típicas contra el Patrimonio Económico, traducidas en condenas privativas de la libertad, los bienes de los socios (personas y bienes aún indeterminadas) no han podido ser perseguidos para el efectivo resarcimiento del daño al patrimonio público causado al Estado.
Esto se ha dado por cuanto, no obstante la declaración de alrededor de 15 sociedades como un verdadero Grupo Empresarial en control de los Nule, las acciones de investigación y de medidas para evitar la elusión de bienes no han podido pasar de los patrimonios ilíquidos de dichas sociedades en virtud de la existencia de la figura jurídica “Velo Empresarial”, que no permite ir más allá de la persona jurídica, dejando sin posibilidad de perseguir bienes de socios. Ninguna de las autoridades accionadas con competencia legal para levantarlo, lo ha hecho.
Estas autoridades, como el Tribunal de Cundinamarca, han omitido la petición de “levantamiento del velo corporativo” dentro de una Acción Popular instaurada por la Contraloría General de la República – la cual completa dos años sin que se haya pasado de la primera Audiencia de Pacto de Cumplimiento, la cual además no se realizó -. Se ha rechazado sin ninguna motivación, bajo el argumento de no obrar prueba para ello, aun existiendo la facultad para esta autoridad judicial contenida en la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción.
De otro lado, la contraloría General también inicio procesos ante la Superintendencia de Sociedades, que pese a la evidencia de la situación injustificada del estado patrimonial de las sociedades del Grupo Nule, continúa sin librar la medida de levantamiento de Velo Corporativo, que se deriva de manera expresa de la Ley 1450 de 2011.
La contraloría General pidió a la Superintendencia de Sociedades decretar medidas cautelares sobre los bienes de los Nule que se conocen y la respuesta que se le ha dado es que, como requisito previo para ordenar el embargo y secuestro sobre bienes y activos de los Nule, se le fija una caución a la Contraloría por 1.500 millones de pesos, cuantía imposible de cubrir por parte del ente de control.
La caución implica la imposición de garantías en dinero, prendaria o bancaria o de compañía de seguros por ese valor ($1.500 millones).
La contraloría General, limitada por las regulaciones legales que fijan su competencia, ha ejercido inútilmente varias acciones judiciales y procedimientos administrativos, esperando que en cumplimiento de las funciones legales las demás autoridades hicieran lo propio.
Las acciones presentadas por la contraloría han sido:
a. Acción Popular ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección B., Magistrado Ponente Freddy Hernando Ibarra Martínez.
b. Dos peticiones en Acciones Revocatorias o de Simulación, ante la Superintendencia de Sociedades Delegatura de Procedimientos Mercantiles.
c. Acción de Responsabilidad Subsidiaria, ante la Superintendencia de Sociedades Delegatura de Procedimientos Mercantiles.
d. Ocho Acciones de Constitución de Acreedores Contingentes en proceso liquidatarios, ante los liquidadores designados para las empresas del grupo empresarial Nule.
e. Denuncia por el presunto delito de Lavado de Activos y solicitud de Extinción de Dominio ante la Fiscalía General de la Nación.
f. Intervención procesal a fin de reconocimiento como víctima, en el cual la contraloría no ha aceptado ningún preacuerdo o principio de oportunidad con los Nule. Es de anotar que la condena irrisoria a sentencia de 7 años y 6 meses, fue revisada en ejercicio del recurso de apelación impulsado por la entidad de control que sólo el 14 de junio de 2012 incrementó la pena a 14 años, 11 meses.
Ello, evidencia que el actuar de la contraloría General ha sido diligente, y ha advertido y reaccionado ante la existencia de decisiones que ponen en riesgo la recuperación del patrimonio del Estado. Por ejemplo, cuando la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación judicial de las sociedades pertenecientes a los Nule, la respuesta de la contraloría fue la conformación de un Grupo de Reacción Inmediata y producto de ello, dio curso a 18 procesos de responsabilidad fiscal contra las empresas propiedad de los Nule, por hechos constitutivos de daño patrimonial.
Fruto de la revisión, se hizo evidente que el patrimonio de las sociedades era insuficiente para responder por los restablecimientos que los hechos reclaman a favor del erario público, pues el patrimonio que pudiera ser prenda efectiva de las obligaciones se encuentra en cabeza entre otros de Nule Velilla y Nule Mariño y demás personas asociadas, que no han sido identificadas aún.
En ese momento, comienza para la entidad de control de las finanzas públicas el interés de que las autoridades con competencia en el levantamiento del Velo Corporativo, tomen la decisión de hacerlo, y de esta forma conocer quiénes son los demás socios que coadyuvaron a defraudar el Estado, y obligarlos a que respondan.
Dice la contraloría que el daño no es de poca monta, pues los cálculos del mismo ascienden a 300 mil millones de pesos. Por tanto, la omisión en el ejercicio de las funciones propias de las entidades del Estado, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Fiscalía General de la Nación, se traduce en la negativa y demora en la adopción de las medidas propias que deberían adoptar dichas entidades, como es el caso del levantamiento del velo corporativo, lo cual ha hecho que los derechos fundamentales de la propia contraloría fuesen vulnerados.
Dice la contraloría que entre los principales obstáculos y trabas que ha tenido que afrontar para la protección de los bienes del Estado, en el curso de las acciones y procedimientos impulsados, están:
En la Acción Popular para la protección al Derecho Colectivo al Patrimonio Público:
a. Demora en la obtención pronta de la decisión judicial y la ausencia de motivación en las decisiones judiciales.
b. Cambio de las personas demandadas por el despacho, pues se entendió demandadas a entidades públicas.
c. Dos años después de solicitada y pese a los hechos alegados, el Despacho sigue considerando la no existencia de prueba para el levantamiento de Velo Corporativo.
d. Ausencia de imposición de multas o sanciones o fijación de fechas cercanas, en razón a la renuencia a comparecer a diligencias como la Audiencia del Pacto de Cumplimiento, a la cual no se hicieron presentes los Nule.
Todo ello, a pesar de que Jurisprudencialmente se ha entendido que cuando en el proceso judicial se encuentre en discusión la protección y recuperación de recursos públicos y la actora es una Entidad Pública (contraloría), el ejercicio y práctica oficiosa de pruebas dará cuenta de la conjunción del deber de protección del patrimonio público.
En las acciones ante la Superintendencia de Sociedades (revocatoria o simulación, acción subsidiaria de responsabilidad) (Art. 74 y 75 L1116/2006) se han fijado cauciones a la contraloría para la práctica de medidas cautelares por 1.500 millones de pesos, lo cual naturalmente hizo imposible la petición de las medidas cautelares.
En las peticiones – incluso del Magistrado de conocimiento de la Acción Popular – al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de que por medio de los mecanismos diplomáticos y consulares se adelantara la búsqueda de la identificación de bienes en países donde se conoce que los señores NULE y personas relacionadas puedan tener inversiones o realizado transacciones de orden internacional, se han obtenido respuestas formales, que desconocen normas de cooperación internacional como la Convención Internacional de Naciones Unidas para la Lucha contra la Corrupción y la Convención Interamericana para la Lucha contra la Corrupción, ambas normas acogidas por nuestro ordenamiento jurídico, con claras competencias de cooperación.
Las razones no pueden ser más desalentadoras y desprovistas del sentido del cumplimiento del deber como, por ejemplo, falta de traducción, carencia de bases de datos por no centralización de información y “que debía citarse los bienes con exactitud”, cuando precisamente lo que se busca es una labor de identificación, justamente por dicha Cancillería.
Finalmente, y pese a la denuncia presentada desde el 27 de abril de 2011 ante la Fiscalía General por el delito de lavado de activos y la solicitud de extinción de dominio respaldada con la relación de activos y cuentas, no ha sido estimada como suficiente para que se solicite el “Levantamiento del Velo Corporativo”.
Este es un resumen del contexto, que ha justificado la presentación de la Acción de Tutela que, con los hechos descritos, fundamentos jurídicos y el respaldo probatorio aportado, se espera que sea acogida por el juez constitucional y se libren las órdenes que permitan el efectivo cumplimiento de las competencias de nuestro órgano de control fiscal.
Por los términos establecidos en las normas que reglamentan la acción de tutela, se espera una decisión en no más de 10 días hábiles, esperando sea favorable a los intereses del Estado, pues con ella se pretende que el juez constitucional colabore en la protección conjunta del patrimonio público de los colombianos, que fue “despellejado” por los Nule a través de sus empresas y por los socios de ellas que se prestaron para este desgreño económico de los recursos de todos los colombianos.