Los errores de Colombia ante la CIJ son políticos, no jurídicos

No comparecer ante el tribunal internacional en los dos nuevos procesos que se abren contra Nicaragua podría resultar más costoso para Colombia.

El presidente de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), Ronny Abraham, saluda a Carlos Gustavo Arrieta, del equipo jurídico de Colombia antes del anuncio. / EFE

Que la Corte Internacional de Justicia (CIJ) se declare competente para estudiar de fondo los dos casos presentados por Nicaragua, el primero sobre las presuntas violaciones a la soberanía y espacios marítimos otorgados a este país por la sentencia de 2012 y el segundo, la “reformulada” pretensión sobre la plataforma continental extendida, responde en gran medida a desatinos políticos del Gobierno desde 2012 y no a errores jurídicos en la defensa Colombiana en La Haya.

Un error político adicional, puede ser la declaración del presidente Santos decidiendo que Colombia no se presentará ante la CIJ para el procedimiento siguiente sobre el fondo en los dos casos. Es necesario aquí analizar qué decidió la Corte frente a cada demanda en materia de competencia y cuáles son los efectos y las consecuencias de la declaración de Santos sobre su desafío a la comparecencia ante la Corte.

En primer lugar, la defensa contra la competencia en el caso de incumplimiento se pierde en sede de excepciones preliminares por las mismas razones que seguramente se va a perder la misma demanda en sede de consideraciones de fondo, nos ausentemos del tribunal o no: los actos continuos de desafío del Gobierno a un fallo que era fácil de cumplir y aplicar.

La Corte, aunque le dio el efecto que Colombia no deseaba a la cláusula de competencia del Pacto de Bogotá (es decir, considerar que es distinto el efecto de la denuncia al de la terminación y que la verdadera terminación solo se daba un año después de su denuncia por Colombia), especialmente encontró como centro de su competencia en el caso de incumplimiento las repetidas ocasiones en que el Gobierno intentó oponerse a la obligatoriedad y ejecutoriedad del fallo de 2012.

Esto debido a que una de las excepciones de Colombia, y un elemento central de cualquier litigio ante la CIJ, es la necesidad de una “controversia objetiva”, es decir, una real y verdadera disputa entre las partes, identificada mediante hechos objetivos, por la Corte. Los abogados colombianos, como era lógico, intentaron desvirtuar la existencia de la disputa demostrando la calma en la zona, la “buena voluntad de negociar” y la inexistencia de actos diplomáticos formales de Nicaragua en donde nos comunicaran su inconformidad. Aun así, los abogados de la defensa colombiana, no pudieron minimizar los reiterados y notorios errores del Gobierno que sustentan la demanda de Nicaragua.

El decreto 1946, que establece una zona contigua integral que contradice la delimitación del fallo de 2012; las repetidas manifestaciones y alocuciones presidenciales acerca de cómo Colombia rechaza el fallo y lo considera inaplicable, la artificiosa demanda ante la Corte Constitucional contra el Pacto de Bogotá, con la cual se sostuvo que el fallo sólo es aplicable mediante tratado; la falsa apariencia de querer acercarse a Nicaragua para buscar vías de implementación del fallo pero nunca llegar a ellas, son los errores políticos que la Corte, uno a uno, analizó para encontrar la existencia de una “disputa objetiva” entre las partes, requerida para declararse competente; verificar que hay una parte que pide que le cumplan y otra que por toda vía posible evade el cumplimiento.

Son estas conductas políticas erróneas, y no el Pacto, las que hoy tienen a Colombia de nuevo ante la CIJ y posiblemente, según la peligrosa decisión de Santos, serán debatidas en nuestra ausencia. Estas conductas de incumplimiento anteriormente citadas nacen de dos errores persistentes que hoy inspiran el nuevo desafío del Gobierno: 1) un error fundamental en el entendimiento del fallo de 2012, seguimos pensando que lo perdimos, cuando en realidad lo ganamos y deberíamos aplicarlo a nuestro favor; la Corte no solamente nos dio el 70 % del espacio marítimo en disputa, sino que nos refrendó la soberanía sobre todo el archipiélago y construyó un límite que era inexistente, muy favorable a nuestra idea original del meridiano 82, y 2) una lectura oportunista del art. 101 de la Constitución para huirle al cumplimiento; el art. 101 indica que para “modificar” un límite, hay que hacer un tratado y ratificarlo por el Congreso. Queremos imponerle ese requisito a Nicaragua y a la Corte, cuando la sentencia de 2012 no “modifica” un límite, sino que CREA un límite que nunca existió. La sentencia no necesita tratado.

Este decálogo de actos de desafío a la sentencia será ahora estudiado por la misma Corte que los acaba de declarar como indicio de disputa, como posibles hechos internacionalmente ilícitos, que violan obligaciones que Colombia adquirió por vía de la sentencia y pueden derivar en la responsabilidad internacional de Colombia, con obligaciones de reparación, indemnización y no repetición.

Frente a la segunda demanda, como la interpretación del Pacto de Bogotá fue contraria a la que pretendía Colombia y este continuaba vigente a la fecha de las demandas, ya la mitad de la defensa en esta materia estaba perdida. La otra mitad, la defensa de cosa juzgada, o sea argumentar que el fallo de 21012 ya había negado esa pretensión, también fue rechazada.

Si bien esto sorprende porque para muchos de nosotros ese punto estaba plenamente resuelto en 2012, era una posibilidad previsible, pues los párrafos 113 a 129 del fallo y el punto 3 de la decisión final parecían dejar abierta una opción para que Nicaragua re-demandara una vez cumpliera con requisitos procesales ante la Comisión de Límites.

Que la Corte se declare competente no implica un resultado: así fue en 2007, cuando se declaró competente para estudiar una gran cantidad de pretensiones de Nicaragua, y en 2012 no le concedió ninguna plenamente. El problema del fallo de 2012, en ese entonces como ahora, es que no hemos entendido su verdadero alcance.

Con estas premisas, el gobierno de Colombia parece, en un nuevo error político, desafiar a la Corte y no presentarse al futuro litigio, con las siguientes consecuencias:

1. Si no vamos, se dará aplicación a normas del Estatuto de la CIJ relativas al “default” o a la ausencia de una de las partes. Estas normas permiten a la Corte estudiar las pretensiones del demandante en ausencia del demandado, y aunque no facultan para adjudicarlas de forma inmediata, sí le permiten analizarlas y en caso de encontrarlas ajustadas a derecho, sentenciarlas a favor del único presente.

2. Colombia, con su declaración de no comparecer, ha pasado de apenas un supuesto caso de incumplimiento “non compliance” del fallo de 2012 (que a lo sumo implicaría un compromiso de no repetición) a un abierto desafío de jurisdicción o “defiance”, que da lugar a la activación de los mecanismos posjudiciales de Naciones Unidas, incluyendo el Consejo de Seguridad y las medidas sancionatorias previstas en la Carta de San Francisco: Ni el Estatuto de la Corte ni la Carta de Naciones Unidas facultan a ninguna organización para “obligarnos a comparecer”, pero sí prevén mecanismos para vigilar la ejecutoriedad del fallo de 2012, como de los eventuales fallos resultantes que se den en nuestra ausencia.

3. Tenemos argumentos y caminos jurídicos y diplomáticos para desactivar las dos demandas en sede de fondo, que nos privaríamos de usar si no nos presentamos ante la Corte. Frente al caso de incumplimiento, más que imponer la existencia de un tratado como requisito para cumplir el fallo de 2012, podríamos promover un modelo compartido de ejecutoriedad como ya hicieron Perú y Chile, mediante comisiones conjuntas, actas y reuniones con Nicaragua, pero no imponiéndole un tratado con nuestro límite deseado, cosa que no iba a aceptar entre 2012 y 2015, y mucho menos hoy con estas dos nuevas decisiones.

4. Frente al punto anterior, desafortunadamente, hemos creado nuestra propia contradicción performativa, “decir querer algo y luego hacer todo aquello que lo imposibilita”. ¿Cómo vamos a lograr un acuerdo con Nicaragua, si rechazamos los fallos de competencia de la CIJ en los que ellos nos piden cumplir? La negociación con Nicaragua era la mejor manera de desactivar la primera demanda e incluso de evitar los efectos de la segunda, pero ahora hemos hecho que ese escenario sea mucho más difícil y lejano.

5. No debemos apartarnos del derecho internacional bajo la falsa doctrina de que los fallos de la CIJ se incumplen y los estados se evaden fácilmente: esto es falso, solo hay un caso de desafío (Nicaragua c. EE.UU.). De resto, diez casos en materia de delimitación marítima, tres en asuntos de delimitación ribereña y diceiséis en materia de delimitación territorial desde 1929 (PCIJ y CIJ), se han ejecutado e implementado, a diferentes velocidades, pero se han cumplido.

6. ¿Tenemos previsto cómo afecta este desafío nuestra inflada y supuesta posición de líder regional, político, jurídico y moral, las relaciones en la OEA, el apoyo de países cercanos a Nicaragua al proceso de paz? ¿Nuestra posición internacional en Naciones Unidas de cara a su verificación del mismo y nuestro rol en sus escenarios de decisión? Consecuencias imprevistas que se dejan a la deriva por una decisión política costosa y que pareciera buscar una falsa tranquilidad interna a costa de la verdadera estabilidad internacional del país como sujeto del derecho internacional.

 

*Abogado, politólogo, especialista en derecho constitucional, LLM (Master of Laws) en derecho internacional (Summa Cum Laude) y Research Assistant en Stetson College of Law. Profesor de Derecho Internacional y Doctorando de la U. del Rosario, Profesor U. Javeriana y U. Bosque.