Cuenta regresiva para conocer fallo en el proceso arbitral más costoso contra Colombia

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Mientras que la multinacional española demandó al Estado por más de $5,2 billones, los abogados del país respondieron con una contrademanda con el argumento base de que Colombia no puede responder por los platos rotos de la empresa que protagonizó una crisis en la prestación del servicio de energía en la Costa Caribe. En cualquier momento se conocerá la decisión.

Para Colombia, la historia con Electricaribe y su máximo accionista, la multinacional española Gas Natural Fenosa, se convirtió en una pesadilla. Desde 2014, Estado y empresa se concertaron para idear una salida a la crisis en la prestación del servicio de energía en la región Caribe, amenazada por los recortes masivos, pero el mal sueño solo ha empeorado. En noviembre de 2016, sin mejoras en el servicio, el gobierno Santos decidió tomar el control de la empresa y un año después comenzó su liquidación. Desde ese mismo momento los españoles amenazaron con demandar por una billonaria suma, y ese proceso está a punto de resolverse.

No se trata de cualquier pleito judicial. En la actualidad, es el proceso de arbitraje internacional más cuantioso en contra de Colombia. Según datos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje), en cabeza de Camilo Gómez, este tribunal de arbitramento en marcha desde 2017 en el Tribunal de Arbitramento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi) en Washington, podría costar a los colombianos un poco más de $5,2 billones. Una suma dos veces más grande que el presupuesto que el gobierno Duque asignó al Programa de Alimentación Escolar (PAE) en todo el país.

En diciembre del año pasado, durante una semana, con almuerzos en la misma sala de audiencias, se llevaron a cabo los últimos encuentros con los árbitros del caso y la contraparte, que aspira a que Colombia pague esa billonaria suma, pues considera que el problema con el servicio de energía en la Costa fue culpa del Estado. Ese fue su principal argumento en la demanda que Gas Natural Fenosa (hoy Naturgy) presentó hace tres años. En la acción jurídica aseguró que la crisis financiera se dio, en parte, por la enorme cantidad de conexiones eléctricas ilegales y la falta de pago de las facturas por parte de sus clientes.

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Según Gas Natural, el 8 % de sus clientes tenían conexiones ilegales y estas conductas, claramente fraudulentas, han sido toleradas por las autoridades. “Ellos mismos han fallado al pagar la energía que las entidades públicas consumen. Para el 31 de diciembre de 2016, estas entidades debían a Electricaribe aproximadamente US$700 millones de energía que consumieron, pero no pagaron”, se lee en la demanda. Para la empresa española, el hecho de que el Estado no persiguiera a quienes se estaban “pasando por la faja” las facturas y las denuncias por conexiones irregulares, es una clara evidencia de que la crisis no fue por su culpa.

Uno de los puntos que destacó la empresa en su demanda es precisamente la falta de investigaciones y de “mano dura” del Gobierno y de las autoridades. A manera de explicación, Gas Natural Fenosa relató lo sucedido con el exalcalde de Barranquilla Alejandro Char, quien en mayo de 2016, ante varias protestas por el servicio de la compañía española, manifestó públicamente: “Quiero tirar piedra en las manifestaciones contra Electricaribe”. Con este tipo de declaraciones, explica la multinacional, se elevó el número de conexiones fraudulentas y se incrementó de manera alarmante la violencia contra la compañía.

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Conscientes de la trascendencia del pleito, de su cuantía e importancia para la región, y además convencidos de que el Estado no puede responder por los errores de Electricaribe, comenzó el contraataque. La Agencia de Defensa Jurídica, entidad estatal encargada de supervisar pleitos internacionales, se alió con una de las firmas de abogados más reconocidas en el mundo para lidiar en las instancias judiciales: Sidley Austin. Con sede en Chicago, la firma es hoy el sexto bufete de abogados corporativos más grande de Estados Unidos, con cerca de 2 mil abogados y reporta ingresos anuales de más de US$2 mil millones.

Además de este prestigioso equipo de juristas, Colombia tiene a otra estrella del mundo del derecho en su defensa: Stanimir Alexandrov, peso pesado en el mundo del arbitraje internacional. Se trata de un abogado búlgaro, cotizado en varios países por resolver casos billonarios como el de Colombia y Gas Natural. Asimismo, es profesor de derecho en la Universidad George Washington y árbitro de los más prestigiosos tribunales internacionales con sede en Londres y Hong Kong. En lo que consideran un caso sólido, la defensa del Estado en su pleito con los españoles va por buen camino. Su estrategia fue algo inédito en el mundo del arbitraje de inversión: contrademandar al demandante.

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Lo hizo antes de la audiencia de diciembre de 2017 para que el tribunal de arbitramento conociera la otra mirada de la historia. Su argumento, que Electricaribe no hizo las inversiones que debía hacer para que la compañía pudiera sobrevivir y, en consecuencia, quedó sin plata para pagar la energía del servicio que se había comprometido a prestar a 2,5 millones de personas. En contravía a la billonaria suma que exige Gas Natural, el Estado explicó que quien debe ser indemnizada es Colombia. Con el informe de un perito de la firma Brattle Group (que tiene credenciales similares a Sidley Austin), el Estado pidió US$514 millones.

Según expertos, esa cifra representa, entre otros aspectos, los retrasos y las afectaciones que vivieron millones de ciudadanos de la costa por los constantes apagones que se volvieron casi diarios durante la crisis de la empresa. Para Colombia, Electricaribe es la que debe pagar la indemnización porque, además de la crisis en los hogares, el valor de las acciones tuvo un “bajonazo” que terminó por afectar su reputación. Esto, para Colombia, es una falta por la que también debe responder la empresa, pues el Estado es propietario, en menor parte, de la compañía y de la crisis que vivió hace años, y que fue culpa de sus directores y empresarios.

De igual manera, resaltó el Estado, la intervención que se hizo a la compañía en noviembre de 2016 solo fue una medida para salvar la prestación del servicio de energía en la costa, y no una expropiación ilegal del Gobierno (violando el Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones, firmado en 2007 por Colombia y España), como lo alegó Gas Natural en su demanda. También agregó en su contrademanda que cualquier otro argumento de la filial española para descalificar al Estado frente a la crisis no tiene sustento, pues incluso Gas Natural aseguró que esa intervención fue ordenada por el gobierno Santos a cambio de votos de congresistas costeños en proyectos claves.

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Aunque durante casi tres años la demanda avanzó sin inconvenientes en el tribunal de arbitramento, Gas Natural Fenosa quiso acercarse al Estado para evitar los costos del proceso y resolver la disputa jurídica. Lo hizo a finales de 2018, y lograron reunirse en ocho ocasiones, pero su intención era que, para llegar a un acuerdo, debía firmar un acuerdo de confidencialidad, a lo que los abogados de Colombia se opusieron. Un pleito de la empresa en Egipto los desconectó de su pelea por Electricaribe, y solo reaparecieron en noviembre del año pasado. Esta vez lo que arruinó los diálogos fue una petición de dinero “astronómica” al Estado que la Agencia rechazó tajantemente.

Determinar cómo va a terminar esta penumbra con Electricaribe es cuestión de tiempo. En el trámite del tribunal solo hace falta que los árbitros convoquen a una reunión para que den a conocer el laudo. Esa decisión incluirá los puntos claves de esta pelea que, a pesar de dos intentos de llegar a un acuerdo con Colombia y evitar el desgaste en los estrados judiciales, no tuvo resultado. El pleito es respaldado por los mejores abogados del mundo, quienes defendieron en Washington con el argumento de que, en el lío de Electricaribe, Colombia no puede responder por $5,2 billones, que constituyen los platos rotos de la compañía española.

El reemplazo de Electricaribe

EPM y el Consorcio Energía de la Costa se harán cargo del suministro de energía eléctrica que tenía a su cargo Electricaribe en siete municipios de la costa norte de Colombia. De acuerdo con la Superintendencia de Servicios Públicos, “EPM asumirá el servicio en los departamentos de Bolívar, Cesar, Córdoba y Sucre”, mientras que “Consorcio Energía de la Costa operará en los departamentos de Atlántico, La Guajira y Magdalena”, señaló el ente de control a través de un comunicado. Ambos deberán hacer inversiones que ascienden a $8,7 billones.

Ante la imposibilidad de encontrar un operador interesado en asumir la prestación del servicio de energía eléctrica en la costa Caribe, el Gobierno decidió segmentar el mercado en dos. Caribe Sol: compuesto por Magdalena, Atlántico y Guajira, que representa el 10,8 % del mercado con 1,2 millones de usuarios; y Caribe Mar, en donde están los departamentos de Bolívar, Córdoba, Sucre y Cesar, con el 10,9 % del mercado y por lo menos 1,5 millones de clientes. A partir del próximo mes de octubre, las dos nuevas empresas arrancarán a trabajar.

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