Decisión se conocerá el próximo 6 de agosto

Cuenta regresiva para saber quién pagará las deudas de la Ruta del Sol 2

El Tribunal de Arbitramento que definirá cómo se debe liquidar el contrato de la Ruta del Sol 2 tiene los días contados para fallar. De este laudo depende el futuro de las concesiones con el Estado y podría marcar un hito en el escándalo de corrupción de Odebrecht. Así va la historia.

Este es el retorno a Puerto Salgar de la troncal del Magdalena, uno de los tramos de los 528 kilómetros que mide la Ruta del Sol 2. / Invías
Este es el retorno a Puerto Salgar de la troncal del Magdalena, uno de los tramos de los 528 kilómetros que mide la Ruta del Sol 2. Invías

El Gobierno eligió a Odebrecht y sus socios a finales de 2009 para la construcción de la Ruta del Sol 2. Durante casi seis años, esa relación no tuvo sobresaltos. Sin embargo, en diciembre de 2016, la credibilidad de los constructores se vino abajo. Hoy se sabe que consiguieron el contrato pagando sobornos a funcionarios y políticos, y que además crearon contratos falsos. Pero conociendo la gravedad de sus irregularidades, ahora los contratistas insisten en que el Estado les debe una alta suma de dinero para saldar sus deudas. La respuesta del Estado ha sido que no, porque con plata de los colombianos no se puede pagar a quienes cometieron delitos.

Hasta el próximo 6 de agosto, un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá tiene en sus manos resolver este conflicto. Una decisión crucial que el país lleva esperando conocer desde 2015, pues, además de tratarse de altas sumas de dinero, representa un precedente jurídico para la futura licitación de obras con el Estado. A la espera de esa decisión, y de manera sorpresiva, el Ministerio de Transporte aclaró esta semana que estaba en conversaciones con los bancos que prestaron el dinero a los empresarios del proyecto, que además crearon la concesionaria Ruta del Sol para hacer las obras. Esa declaración de la cartera ministerial causó revuelo.

La Procuraduría le salió al paso al anuncio, pues considera que negociar con las entidades bancarias las deudas que tiene con los constructores es ponerse en contra de lo que justamente el Estado viene peleando desde hace cuatro años en el Tribunal de Arbitramento: que el país no puede responder por esos pagos. Ángela María Orozco, ministra de Transporte, en un comunicado de prensa explicó que las conversaciones con los bancos —que el Gobierno considera terceros de buena fe— busca encontrar “la mejor alternativa, que propenda por el resguardo de los intereses del Estado y de los colombianos” y que, en caso de completarse el acuerdo, la nación se ahorraría unos $230.000 millones.

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Esa posición del Ministerio de Transporte fue calificada por la Procuraduría como “inoportuna” y señaló que pone “en riesgo” procesos judiciales por definirse, refiriéndose, precisamente, al del Tribunal de Arbitramento. Además del rechazo del Ministerio Público se suma otra declaración que terminó de enredar el asunto. La multinacional Odebrecht señaló que no ha participado en ninguna reunión con el Ministerio de Transporte y que no conocía de qué se trataba el borrador del acuerdo con los bancos. La aclaración de los brasileños deja en el aire una pregunta: ¿por qué el Gobierno está negociando el pago de una deuda sin Odebrecht, el verdadero deudor?

Para el Ministerio, la respuesta es fácil: el Estado debe responder a los terceros de buena fe (bancos) por la plata que invirtieron en el 52 % de las obras que construyeron la concesionaria Ruta del Sol y el Consorcio Consol, sociedades creadas tras la alianza de Odebrecht y Episol (de Corficolombiana y perteneciente al Grupo Aval). La Procuraduría calcula que la deuda es de $1,2 billones y, a su juicio, bajo ninguna circunstancia el país puede asumirla. En contraste, el Ministerio asegura que su posición está respaldada en una reciente decisión de la Corte Constitucional, que dio su visto bueno a una ley que estableció pautas para la liquidación de contratos de asociaciones público-privadas (conocidas como APP).

En ese fallo, el alto tribunal, según el Ministerio de Transporte, estableció que luego de decretar nulos los contratos y después de constatar que los contratistas actuaron de mala fe, los terceros de buena fe (acreedores) tienen que recibir el dinero invertido. Sin embargo, la Corte fue clara en anotar en su sentencia que, si bien el responsable del negocio no puede esquivar sus obligaciones con el sector financiero, “no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como justificación suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que por sanciones tenga el contratista, liberando a este último de toda obligación”. En palabras más sencillas, la nación no tiene la responsabilidad de asumir las deudas.

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Tanto la Procuraduría como la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) han defendido la posición que respalda el fallo de la Corte Constitucional. Desde que comenzó el pleito arbitral, en agosto de 2015, la Agencia se opone a reconocer más dinero del ya entregado a la concesionaria. En ese momento, la concesionaria y su máximo accionista, Odebrecht, todavía tenían la buena reputación de ser los mejores constructores de la región. La concesionaria pidió más de $780.000 millones y la ANI les dijo que no. Al no llegar a un acuerdo, los empresarios acudieron al tribunal y, a finales de 2016, se eligieron los primeros árbitros del pleito.

Tan solo un par de semanas después, esa disputa arbitral cambió inesperadamente de rumbo cuando se empezaron a conocer las andanzas ilícitas de una de las partes. Fue entonces cuando la Agencia, que en ese momento dirigía Luis Fernando Andrade, respondió a la concesionaria con una contrademanda, esta vez, con un argumento que sería letal para sus intereses: al constatarse que el contrato fue adjudicado a través de sobornos, el tribunal debe declarar su nulidad por objeto ilícito. Es decir, que el Estado no tiene por qué seguir respondiendo contractualmente. Esto es lo que deberán definir los árbitros, aportando la fórmula que consideran correcta para liquidar el contrato.

La decisión no es nada fácil. Hasta el Tribunal de Arbitramento han llegado todo tipo de peritos, dictámenes periciales, testigos y conceptos de expertos, y los árbitros han podido conocer a través de ellos los pormenores de la historia del escándalo de Odebrecht en el país. Días después de ser elegidos los primeros árbitros, Stella Villegas, William Namén y Ariel Hernández, se conoció la captura del exviceministro de Transporte, Gabriel García Morales, eslabón clave en el proceso. De inmediato confesó que recibió un soborno de US$6,5 millones a cambio de entregar a Odebrecht el contrato de la Ruta del Sol 2, y en febrero de 2017 la Procuraduría intervino.

En cabeza de Fernando Carrillo, el Ministerio Público presentó una acción popular ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. En su alegato, denunció que con las andanzas ilegales de los brasileños y de varios funcionarios públicos, entre ellos el exviceministro García Morales, se vulneraron los derechos colectivos de la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio y el acceso a los servicios públicos. Dos años después, los jueces del caso le dieron la razón y, además, emitieron una orden histórica: condenaron a Odebrecht y a sus socios colombianos a pagar $800.000 millones por los actos de corrupción cometidos.

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La decisión del Tribunal de Cundinamarca, además, inhabilitó a Odebrecht, Episol y CSS Constructores por diez años para proponer y celebrar contratos con entidades estatales. De acuerdo con funcionarios de la Procuraduría, que conocen de pies a cabeza este caso, esta decisión es crucial para la que debe adoptar el Tribunal de Arbitramento, pues, así haya pasado al Consejo de Estado por apelación, que un juez haya condenado ya a los empresarios constituye un indicio que deben tener en cuenta los árbitros al estudiar hasta qué punto los socios de Odebrecht conocían las andanzas ilícitas que les permitieron quedarse con el millonario contrato. Además de este fallo, igual de importante sería la condena al expresidente de Corficolombiana, José Elías Melo, quien supo de los pagos ilegales de la multinacional.

Mientras el Tribunal de Cundinamarca estudiaba las pruebas que lo llevaron a tomar la referida decisión, proceso que tardó desde febrero de 2017 a diciembre de 2018, las fichas también empezaron a moverse en el ámbito legislativo. En diciembre de 2017, el Congreso empezó a estudiar un proyecto de ley que hablaba sobre la liquidación de contratos como el de la Ruta del Sol 2. De inmediato, congresistas como Jorge Enrique Robledo, Antonio Navarro y Claudia López denunciaron que era una norma “hecha a la medida de Odebrecht y sus socios”, a fin de que salieran de sus líos sin deudas y con la justicia de su lado. Después de varias modificaciones, la ley fue sancionada el 15 de enero de 2018, aunque empezaron sus problemas.

En agosto de ese mismo año, el excontralor Edgardo Maya la demandó por considerar que se trataba de “un sacrilegio de la mayor indignidad”, dado que, en su opinión, amparaba nulidades absolutas por objeto o causa ilícita, y podía llevar a reconocer gastos en sobornos o pagos indebidos. La Corte Constitucional fue la llamada a resolver el pleito y, después de nueve meses de debates, condicionó la norma a varios puntos. Uno de ellos es que el Estado no le debe pagar un solo peso a los contratistas que actuaron de mala fe. Y el otro, quizás el más problemático, que la ley puede ser retroactiva, siempre y cuando busque la protección de los terceros de buena fe, como los bancos.

Esta es, precisamente, la norma bajo la cual se amparó la ministra Orozco esta semana para explicar por qué ha promovido mesas de trabajo con los bancos que le prestaron dinero a la concesionaria: Itaú, Bancolombia, Davivienda, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Banco Popular y Banco AV Villas. Sin embargo, abogados que han seguido de cerca el caso, tanto en el Tribunal de Cundinamarca como en el Tribunal de Arbitramento y la Corte Constitucional, aseguran que, hasta ahora, ninguna instancia judicial ha dicho sin rodeos que las entidades financieras son terceros de buena fe. Y el lío es que cuatro de los siete bancos que prestaron el dinero pertenecen al Grupo Aval, el mismo al que pertenecen Corficolombiana y su filial Episol.

(En contexto: Gobierno liquida Concesionaria de Ruta del Sol y asume deuda por 1,2 billones)

Estas últimas, que participaron en los procesos de contratación y construcción de las obras, han insistido en que nunca supieron de los hechos de corrupción que confesaron tanto sus socios brasileños como varios funcionarios en Colombia. Y que cuando sospecharon de actuaciones ilegales, lo resolvieron directamente con Odebrecht firmando un contrato de transacción. A esta situación llegaron luego de que el excontroller de la concesionaria, Jorge Enrique Pizano, advirtió que había encontrado irregularidades en la contratación de la empresa. Sus hallazgos también se los dio a conocer al Tribunal de Arbitramento en febrero de 2018.

Cuatro meses después de que Pizano entregara su testimonio, Jorge Arango, presidente del Tribunal de Arbitramento, falleció repentinamente. Su deceso no fue la única novedad. Un año antes, los tres árbitros que iniciaron el pleito renunciaron, al considerar que las circunstancias en las que habían recibido el caso eran completamente diferentes a las conocidas después de diciembre de 2016, cuando se derrumbó Odebrecht. Sus reemplazos llegaron con prontitud: Catalina Hoyos y Carlos Mauricio González. En junio de 2018 llegó el último: Jorge Enrique Ibáñez. Ellos tres son quienes deben decidir, antes del 6 de agosto, lo que debe suceder.

Los caminos jurídicos

Con la ley sobre la liquidación de las APP, avalada por la Corte Constitucional, expertos consultados por este diario aseguran que el Tribunal tiene tres caminos para determinar cómo se debe liquidar el contrato. Uno de ellos es aplicar la Ley 80, según la cual el Estado tiene que pagar a los contratistas por las obras realizadas y entregadas, pero no por sobrecostos ni por otras deudas. El segundo camino es recurrir a la Ley 1882 de 2018 —la que refirió la ministra Orozco—, bajo la cual se paga por las construcciones hechas y se les da especial protección a los terceros de buena fe, pues si la concesionaria no tiene el dinero suficiente para responder por las deudas, el Estado tendría la obligación de hacerlo.

Para muchos, esta opción es remota, pues en la norma se estableció que no se puede aplicar a pleitos ya instalados. Sin embargo, dejó la duda de si es posible usar la ley para la protección de terceros. El tercer camino es aplicar el Código Civil. Según esta opción, el Estado no estaría obligado a pagar ni un céntimo por las obras hechas, ni por lo que faltaría por liquidar, ni por las deudas de los bancos. La razón: como se cometieron delitos para quedarse con el contrato, la ley dice que, en consecuencia, este nunca existió. Y por eso, no habría nada para pagar. Cualquiera sea el camino definido, lo siguiente sería establecer los montos. Otro tema espinoso, pues no hay consenso en la cifra de la liquidación.

En ascuas, el país espera la decisión del Tribunal. No solo será un hito para el caso Odebrecht y la responsabilidad de sus socios en los delitos que se cometieron, sino que será la piedra angular para el futuro de la contratación estatal de Colombia. En buena medida, lo que diga ese laudo será la base para que el sistema financiero siga prestando dinero para obras. Aunque los árbitros no están obligados a pronunciarse al respecto, quienes conocen en detalle el proceso esperan que determinen hasta qué punto los bancos del caso fueron terceros de buena fe, pues, recordaron las fuentes, cuatro de ellos eran de Aval. Hasta ahora, ni un solo juez de Colombia lo ha dicho.

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