¿Por qué casé a una pareja homosexual?

Durante un foro, la jueza explicó las razones que la llevaron a avalar el matrimonio entre Adriana González y Marcela Rojas, celebrado el 3 de octubre de 2013.

AFP
En octubre de 2013, al cumplirse los dos años dados por la Corte Constitucional al Congreso para que definiera el futuro del matrimonio entre parejas homosexuales, varias parejas gais se acercaron a los estrados para casarse. Pese al rechazo de algunos jueces y procuradores, algunas parejas lograron casarse, fue el caso de Adriana González y Marcela Rojas, quienes se casaron ante la entonces jueza 44 civil de Bogotá, Luz Stella Agray. 
 
Pese a que el matrimonio fue luego anulado, sigue siendo un hito en la lucha de la comunidad LGBTI porque se les permita casarse. En un reciente foro sobre matrimonio igualitario y adopción por parte de parejas del mismo sexo, Agray explicó las razones que la llevaron a avalar el matrimonio entre Adriana y Marcela en un discurso que reproduce El Espectador, en momentos en los que en Estados Unidos la Corte Suprema de ese país decide si avala el matrimonio igualitario o no y en momentos en los que en Colombia la Corte Constitucional define si le da vía libre a la adopción por parte de parejas del mismo sexo. 
 
Buenos días, todas y todos:
 
Los organizadores de este foro me han invitado para que comparta con ustedes mi experiencia de vida, así como el ejercicio argumentativo que realicé y que concluyó con la decisión judicial de celebrar, el 3 de octubre de 2013, un matrimonio civil entre dos ciudadanas colombianas. 
 
Para acometer la tarea asignada, me permito memorar un encuentro que tuviera con mi profesor de Derecho Procesal Especial y Probatorio en la Universidad Nacional, el maestro Jairo Parra Quijano, quien luego de preguntarme por mi ejercicio profesional y saber que era jueza, me deseó muchos éxitos y suerte, porque, según dijo, “los jueces ejercen el oficio de los dioses: juzgar a los hombres, pero sin serlo”. 
 
Esa frase resulta especialmente propicia para desarrollar la tarea propuesta, porque considero que es esa condición humana, plagada de prejuicios, convicciones morales, religiosas, políticas y de todo tipo de subjetividades, la que explica que la interpretación de un mismo texto jurisprudencial sustente decisiones tan disímiles como las adoptadas por la jueza 67 civil tras un mesurado estudio, del que supe por una revista porque, cuando le dije que debatiéramos al respecto, me colgó el teléfono. ¿Cuál fue la argumentación? La argumentación coincidió totalmente con lo señalado por el procurador en la circular 13 de 2013. La conclusión de la jueza fue, por lo menos, exótica. El resultado fue la negación de los derechos.
 
Recordemos que, mientras la juez 67 concluyó –en coincidencia total con lo señalado por el procurador general de la Nación, en la Circular 13 de 2013– que el único contrato posible para formalizar y solemnizar las uniones de parejas del mismo sexo era un contrato, esta operadora jurídica decidió celebrar el matrimonio civil que solicitaran Adriana y Marcela, con fundamento en la mencionada orden quinta. 
 
De modo que, sin más preámbulo, paso a exponer los fundamentos jurídicos de esa decisión, para precisar en primer lugar que el artículo 48 de la Ley de Administración de Justicia dispone que las sentencias “de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción de revisión previa o con motivo del ejercicio del control de constitucionalidad, solo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridades hace, tiene carácter obligatorio general”, así pues, el mandato para jueces y notarios en la memorada orden, no es ni puede considerarse una sugerencia de la Corte Constitucional, sino imperativo, de forzoso cumplimiento.
 
Pero en segundo lugar, debe evidenciarse que la Corte Constitucional omitió explicitar bajo qué tipo de figura jurídica debían jueces y notarios formalizar y solemnizar el vínculo jurídico entre parejas del mismo sexo, de suerte que, si el operador jurídico no realiza la necesaria contextualización de la orden impartida, serán las propias convicciones religiosas, morales y políticas, las que den respuesta a dicho interrogante, con resultados no solo disimiles, como se señaló, sino por demás nugatorios de los derechos de, al menos, los cinco millones de colombianos que se han autorreconocido como LGBTI. Derechos que, como cualquier derecho humano, son inalienables y sólo pueden encontrar realización, no se discuten sino se realizan. 
 
Considera esta jueza que para dar cumplimiento a la orden quinta deben considerarse como presupuestos interpretativos los que de la propia sentencia C-577 de 2011 se extraen así: 
 
La lectura del artículo 42 de la Carta Política se aclara para comprender que los dos tipos de vínculos bajo los cuales se puede conformar familia, es decir, el vínculo natural y el jurídico, también puede surgir de la voluntad responsable de conformarla. 
 
Las parejas heterosexuales pueden conformar familia bajo cualquiera de estos vínculos pues tienen la posibilidad de establecer uniones materiales de hecho o contraer matrimonio. Las parejas del mismo sexo, por su parte, solo cuentan con la posibilidad de conformar familia mediante vínculos naturales, ello es a través de la unión marital de hecho.
 
No existe justificación para que las parejas del mismo sexo no puedan formalizar y solemnizar la unión y conformar familia por vínculo jurídico, de modo que es allí donde se advierte un déficit de protección jurídica. 
 
La expresa alusión que hace el artículo 113 del Código Civil al matrimonio heterosexual no impide la posibilidad de configuración del medio mediante el cual las parejas homosexuales puedan conformar mediante vínculo jurídico. 
 
Para superar el déficit de protección, el principio democrático impone al poder Legislativo el deber de regular todo lo relativo al vínculo jurídico mediante el cual las parejas del mismo sexo podrán conformar familia. 
 
Bien lo ha señalado aquí monseñor y no es la intención de los jueces de la República, al contrario, es una carga que la protección de los derechos nos ha puesto: hablar cuando el Legislativo archiva. Los ciudadanos y ciudadanas colombianas como no son ni de primera ni de segunda categoría tienen que ver cumplidos sus derechos y quienes tenemos que abordar esa efectivización, entre otros agentes, somos los jueces de la República.  
 
De modo que hasta tanto el Congreso de la República no materialice en una ley el medio para que las parejas LGBTI conformen familia por vínculo jurídico, es deber constitucional y legal de los jueces y notarios del país, cumplir la finalidad propuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 y atender positivamente las solicitudes de matrimonio civil de estas parejas. 
La Corte señaló el 20 de junio de 2013 como el término máximo para que el Congreso de la República cumpliera con su función constitucional. 
 
Como quiera que llegó el 20 de junio de 2013 sin que el proyecto de Ley 047 de 2012 se hubiese convertido en ley porque fue archivado desde abril de 2013 y que, entonces, dos ciudadanas elevaron solicitud de matrimonio civil, que por reparto correspondió al juzgado 44 civil municipal, esta jueza debió dilucidar el interrogante jurídico de si en efecto era esa la solemnidad que permitiría superar el déficit de protección que advirtiera la Corte y que motivara la memorada orden quinta.
 
Para resolver el problema jurídico planteado se precisó que a los jueces de la República les está vedado abstenerse de impartir justicia, so pretexto de no existir ley aplicable. El artículo 8 de la Ley 153 de 1887 dispone que cuando no hay ley aplicable al caso controvertido debe acudirse a la ley que regule materias similares. 
 
La finalidad de la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 es permitirle a las parejas del mismo sexo conformar familia mediante vínculo jurídico. Las parejas heterosexuales conforman familia mediante el vínculo jurídico del matrimonio. Las normas que regulan la familia son de orden público. El Registro del Estado Civil de las personas, regulado en el decreto 1260 de 1970, enuncia de manera taxativa los actos que pueden inscribirse y entre estos actos está señalado al matrimonio.
 
El Consejo Superior de la Judicatura expidió circular mediante la cual dispone que en cumplimiento a la orden quinta de la sentencia C-577 de 2011 las solicitudes de las parejas del mismo sexo debían someterse a reparto ante los jueces civiles municipales. La competencia para celebrar matrimonio civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del decreto 2272 de 1989, está radicada en los jueces civiles municipales. 
 
La competencia que comparten jueces civiles municipales y notarios es la de celebrar matrimonio civil. De dos o más interpretaciones de una ley debe preferirse aquella que satisfaga de mejor manera los derechos. Esa interpretación no podía ser otra, creo yo, que avalar el mencionado matrimonio. El déficit advertido en la sentencia de la Corte Constitucional es este: no contar con un mecanismo para conformar una familia mediante el vínculo jurídico. Quienes nos hemos dedicado al derecho sabemos que hay mucha diferencia entre conformar una familia mediante un vínculo natural y mediante un vínculo jurídico. No quiero hacer un gran debate al respecto pero me basta contarles, como les conté a esas dos ciudadanos, que, además de ser católica, y además de ser abogada, soy una ciudadana colombiana que ha optado por conformar familia sin vínculo jurídico, como estudiante de la Universidad Nacional, de pronto lo hice pensando en que eso era algo más o menos revolucionario, después con los años mientras fui ejerciendo el derecho, quien les habla fue procuradora de familia, obviamente no con Alejandro Ordóñez. De los casos de violencia al interior de esos matrimonios heterosexuales que tanto avalamos, que según un estudio que hicimos en ese momento, en 2005, ocupaban el 4.5% del PIB para atender los daños de la violencia intrafamiliar, ese tipo de experiencias terminaron por convencerme que a mí como mujer poco me convenía ese vínculo jurídico. Por eso mi segunda familia es también por vínculo jurídico. 
 
Como les expuse a estas dos ciudadanas, hicimos con ellas el ejercicio de leer en el Código Civil la regulación sobre el matrimonio, esta jueza quería que ellas comprendieran la dimensión de los efectos jurídicos que reclamaban, que entendieran que la posición social, el estado civil que adquirirían una vez celebrado el matrimonio civil, era uno muy diferente al de conformar la familia por vínculo natural. Cuando lo entendieron se celebró el matrimonio civil. 
 
Los ciudadanos, sin distingo de raza, sexo, orientación sexual, edad, tenemos el ejercicio pleno de nuestros derechos. En este punto quisiera tocar, como monseñor lo tocó, tocar el tema de la la adopción, porque, como les dije fui procuradora judicial en familia. La adopción tiene que ver con la idoneidad de ser padres, y la idoneidad no tiene nada que ver con el sexo de las personas. No es cierto que no escuchemos a los niños. El Código de Infancia y Adolescencia, del cual quien les habla fue uno de sus autores, reconoció el derecho a la autonomía de los niñas, niños y adolescentes, autonomía que se manifiesta, incluso, desde el vientre. Un niño en el vientre se mueve a una hora, la que él quiera, se despierta a uno hora y así, en el transcurso de la vida, esa autonomía se va desarrollando. 
 
Entonces resulta desafortunado decir que, cuando vamos a abordar la discusión de la adopción, podemos soslayar los derechos de los niños, claro que están presentes y, precisamente, la única preocupación que debe tener Bienestar Familiar es lograr constatar que las personas de los padres adoptantes son ciudadanos idóneos para brindar amor, para lograr hacer crecer a un ciudadano que, cuando alcance la mayoría de edad, sea adecuado para vivir en sociedad, en paz, en seguridad y en libertad.