¿Cómo han cuidado los jueces la salud de las democracias en tiempos del COVID-19?

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Ante las medidas de emergencia para enfrentar la pandemia, las altas cortes de Francia y Sudáfrica, así como el órgano consultivo del Consejo de Europa, optaron por salvaguardar los pesos y contrapesos. En Colombia, la Corte Constitucional le giró un cheque en blanco al Gobierno. Análisis.

La pandemia del COVID-19 trajo consigo una situación excepcional de carácter global. Para afrontarla, alrededor de la mitad de Estados del mundo decretaron cuarentenas y otorgaron amplias medidas al poder Ejecutivo para afrontar la emergencia sanitaria. Sin embargo, el hecho de que los confinamientos estén motivados en el loable fin de salvar vidas —como han dicho sus defensores— no significa que no supongan un desafío inédito para el sistema de pesos y contrapesos del poder público, así como para los derechos y las libertades individuales.

Mientras las altas Cortes de Francia y Sudáfrica, así como la Comisión de Venecia (el órgano consultivo del Consejo de Europa compuesto por 62 Estados miembros), fueron tajantes en advertir la necesidad de salvaguardar su sistema de pesos y contrapesos, en Colombia, la Corte Constitucional le giró un cheque en blanco al gobierno de Iván Duque y este, a su vez, hizo lo propio con los alcaldes y gobernadores, delegando en ellos las medidas de flexibilización del llamado aislamiento preventivo obligatorio, que ya lleva cinco meses y aún no tiene fecha de terminación.

Una mirada comparativa a algunos documentos (sentencias en el caso de Sudáfrica, Francia y Colombia y recomendaciones en el caso de la Comisión del Consejo de Europa) durante la emergencia sanitaria evidencia que el cuidado de la salud del sistema político es tan importante como el cuidado la salud de las personas y deja lecciones que aún estamos a tiempo de aprender.

Corte Suprema de Sudáfrica: la cuarentena es inconstitucional

Un caso muy elocuente de independencia judicial lo constituyó la División Gauteng (Pretoria) de la Corte Suprema de Sudáfrica, que estudió una demanda interpuesta por la organización The Liberty Fighters Network, que argumentaba que la declaración de cuarentena violaba la carta de derechos del país. Impedir a millones de sudafricanos que trabajan informalmente ganarse la vida es irracional, dijo la Corte, dado el contexto particular de las medidas adoptadas. El hambre a la que se exponen los hijos de una madre peluquera, por ejemplo, que no tiene permitido trabajar en su salón, viola la dignidad, la igualdad y el interés superior de los menores, mientras el gobierno sí le permite a un taxista trabajar, aun pese a tener contacto con más personas que ella durante el día. También es irracional prohibir a seres queridos que acompañen a los enfermos terminales, justamente cuando más compañía requieren.

La decisión de la Corte viene con un fuerte llamado de atención al Ejecutivo al señalar que el gobierno de Pretoria no pensó en la manera de limitar derechos constitucionales de la menor manera posible y simultáneamente proteger del COVID-19 a los ciudadanos, sino que se enfocó en lograr el objetivo de “aplanar la curva” a toda costa, definiendo qué derechos se podían ejercer y cuáles no. Dicho de otro modo, el gobierno no ajustó los medios a sus fines, sino que el fin epidemiológico justificó cualquier medio.

Consejo Constitucional de Francia: el fin no justifica cualquier medio

En Francia, el confinamiento más estricto rigió desde marzo 17 hasta mayo 11. Aunque puede sonar anecdótico que el Consejo Constitucional francés solo tardó dos días en proferir una sentencia a modo de resumen ejecutivo del extenso paquete de medidas del presidente Macron, la ponderación y el rigor del análisis de estas es igual de contundente. Para los jueces franceses, las medidas de cuarentena y de aislamiento constituyen una privación de libertad. Lo mismo pasa cuando se exige a una persona que se quede en su domicilio o en su lugar de alojamiento durante una franja horaria de más de 12 horas al día. Las cosas por su nombre.

Por esta razón, “la libertad individual, cuya protección está a cargo de la autoridad judicial, no puede ser obstaculizada por un rigor innecesario. Las restricciones del ejercicio de esta libertad deben ser adecuadas, necesarias y proporcionales a los objetivos perseguidos”. Además de exigir la proporcionalidad e idoneidad de las medidas de cuarentena y aislamiento, advirtieron que estas debían especificar su duración máxima y establecer el control judicial en caso de que constituyesen privación de la libertad, so pena de estar desconociendo la libertad individual y contraviniendo la Constitución.

Ahora bien, el confinamiento no es la única forma de poner en riesgo las libertades ciudadanas. También lo son las aplicaciones cuidadoras. Por eso, las disposiciones que permitían la recopilación, el tratamiento y el intercambio de información médica y de interacción personal de los habitantes por medio de sistemas de información “ad hoc” son contrarias al derecho al respeto a la vida privada. Según el Consejo Constitucional, no solo el consentimiento genera problemas de vulneración de derechos individuales: también lo hace la trazabilidad de la vida privada de los ciudadanos por parte de las autoridades públicas.

Del pronunciamiento se destaca también que los diputados y senadores franceses hubiesen jugado un papel activo en la deliberación institucional de las medidas adoptadas para enfrentar la pandemia. En este sentido, es elocuente de la cooperación armónica entre los poderes públicos que hayan sido presidente de la república, el presidente del Senado, los diputados y los senadores requirentes quienes hayan sometido a consideración del Consejo Constitucional la ley que prorrogaba el estado de emergencia sanitaria.

Comisión de Venecia: no se puede botar al niño con la bañera

Dado que, como advierte el catedrático José M. Castellà, miembro por España de la Comisión de Venecia del Consejo de Europa, el COVID-19 supuso una situación que demanda “el mantenimiento de la democracia constitucional en momentos de anormalidad política, social y económica, así como de la utilización de los poderes excepcionales por parte de algunos gobiernos para propósitos que exceden lo requerido por la crisis sanitaria”, la Comisión elaboró una serie de informes consultivos que propenden por el mantenimiento del Estado de derecho.

Así, la Comisión advierte que se deben tener límites estrictos sobre la duración, las circunstancias y los alcances de los poderes de emergencia. “La seguridad de Estado y de la población solo se pueden asegurar en una democracia que respete plenamente el Estado de derecho. Esto requiere control parlamentario y revisión judicial de la existencia y duración de una situación de emergencia declarada, para evitar el abuso”. Los toques de queda, advierten, no deben ser decretados unilateralmente por los gobernadores locales.

En ese sentido, el comisionado especial de la ONU para los derechos humanos en estados de excepción advirtió que los Estados deben respetar: la temporalidad; es decir, no prolongarse indefinidamente; la proporcionalidad, o sea que las medidas adoptadas respondan adecuadamente a la crisis, y la inviolabilidad e intangibilidad de ciertos derechos, entre ellos, la libertad de religión.

Pero, incluso, la determinación del estado de excepción, su duración y su forma no puede ser dejada únicamente al criterio del Ejecutivo, menos aún cuando se encuentra ejerciendo mayores competencias: es una cuestión para el Parlamento. Por lo tanto, la Comisión advierte sobre la necesidad de que continúe la vida parlamentaria durante el estado de emergencia, evitando, eso sí, adelantar reformas constitucionales durante este período.

Finalmente, la Comisión recomienda que el estado de emergencia no sea eterno. Aunque Chile, Costa Rica, México, Brasil y Perú son los únicos Estados de la región que hacen parte del organismo, mientras que Argentina y Uruguay tienen rango de observadores, es difícil no pensar que si Colombia hiciera parte de este club, las recomendaciones de la Comisión habrían ayudado a que las medidas que se tomaron acá hubiesen sido más equilibradas y menos draconianas.

Corte Constitucional de Colombia: una benevolencia inexequible

La sentencia que analizó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 417 de 2020, proferida dos meses después de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, es políticamente paradójica. Aunque advierte que las facultades extraordinarias del presidente deben destinarse exclusivamente a la superación de la crisis, ser proporcionadas, temporalmente limitadas y acotadas a las medidas estrictamente necesarias para conjurarla e impedir la extensión de sus efectos, al mismo tiempo emitió una suerte de cheque en blanco al Ejecutivo de Iván Duque.

La decisión es desconcertante y su diagnóstico, discutible: la Corte advierte que uno de los requisitos del estado de emergencia es que la situación no solo sea grave sino, además, imprevista. Sin embargo, analistas como Jorge Giraldo (“Pandemia avisada”, El Colombiano, 2-8-2020) han advertido reiteradamente que esta situación estaba prevista, al menos desde septiembre de 2019, por la Junta de Vigilancia Mundial de la Preparación, un organismo conjunto del Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud, y anticipada por el arte y las humanidades desde hace varios años. Luego, ni la pandemia ni sus efectos políticos, económicos y sociales eran imprevisibles. Menos aún en un país con tantas carencias estructurales como Colombia.

En todo caso, según la Corte, dado que en los 28 años de vigencia de la actual carta política no se había presentado una crisis de las proporciones que ahora materializa la pandemia del COVID-19, ello obliga el aplicar un grado de intensidad que entienda tan especiales vicisitudes y particularidades. “Habrá de ser un juicio atenuado, en todo caso distinto, que de una manera más adecuada, oportuna y eficaz valore las circunstancias reales que propiciaron la declaratoria de esta emergencia”. Eso supone que el Ejecutivo debe tener un “mayor margen de apreciación” para declarar el estado de emergencia, “pero además para la escogencia de los remedios y soluciones que permitan una vuelta pronta a la normalidad”.

Dicha decisión trae tres paradojas. La primera es que la misma Corte reconoce “los sucesos que exponen de manera más evidente al país a una grave calamidad sanitaria y que materializan de un modo claro perturbaciones y amenazas al orden económico, social y ecológico”; es decir, que la amenaza y los desafíos distan de ser únicamente sanitarios. Ahora bien, ¿si la crisis es multidimensional, no ameritaba eso, justamente, una mayor participación de los otros poderes públicos para la formulación, seguimiento y control de las medidas para paliarla?

La segunda paradoja es que la Corte emite el cheque en blanco y arroja el bolígrafo; es decir, no se reserva la posibilidad de un examen de las medidas que desarrollan el estado de excepción en el plano de los derechos y libertades individuales. “A la Corte no le compete pronunciarse sobre las medidas anunciadas en el decreto declaratorio del estado de emergencia, entre ellas, las medidas que coloquialmente se subsumen al término de ‘cuarentena’”. Si bien esto es válido desde un punto de vista estrictamente formal, tiene serios reparos desde la perspectiva de garantía de derechos fundamentales. La Corte pudo fijar un marco general básico: quién puede declarar las cuarentenas, en qué condiciones, con qué tipos de medidas, con qué controles políticos y judiciales y por cuánto tiempo. Como advirtió Dejusticia, la Corte Constitucional pudo asumir el control de los decretos de aislamiento obligatorio pues, a pesar de ser formalmente decretos ordinarios, son materialmente normas con contenido de ley, propias de estados de excepción.

La tercera paradoja es intuitiva, si se quiere, pues uno pensaría que una mayor concentración de poder requiere mayor control. Pero la Corte invierte la ecuación. Es difícil saber por qué. En todo caso, la benevolencia de nuestro guardián de la Constitución es políticamente inexequible y constitucionalmente contraproducente.

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