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La Sección Quinta del Consejo de Estado negó la demanda que se presentó contra la elección del fiscal general, Francisco Barbosa, quien fue elegido a comienzos de 2020 por la Sala Plena de la Corte Suprema. El alto tribunal determinó que el periodo de la cabeza del ente investigador es personal y no institucional. Es decir, que cada fiscal puede durar los cuatro años que indica la Constitución y que el contador vuelve a cero con cada posesión de un nuevo jefe del ente investigador.
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La demanda, que fue presentada por dos estudiantes de la Universidad Nacional asesorados por un profesor, señalaba que, según la Carta Política, los periodos de estos altos funcionarios sean institucionales: que cuando un fiscal no pueda terminar su periodo de cuatro años, quien le siga no tendrá otros cuatro, sino que terminará el periodo de su antecesor. Los demandantes se referían a que en mayo de 2019, el entonces fiscal general, Néstor Humberto Martínez, renunció a su cargo luego de que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se opusiera a la extradición del jefe guerrillero Jesús Santrich.
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El alto tribunal tomó la decisión luego de argumentar que la elección de Barbosa se realizó ajustada a la normativa que regula el periodo del fiscal y en lo dicho previamente sobre este punto la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. “Con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez, la Sala advirtió que en este caso no se cumplió ninguna de las circunstancias que en concepto de la Corte Constitucional posibilitan apartarse del precedente fijado, pues no existió cambio de legislación, ni se modificaron las situaciones de índole económico, político o social, ni la tesis hasta ahora vigente y que se está confirmando es contraria a los principios valores y objetivos políticos”, señaló el Consejo de Estado.
En la demanda presentada por los estudiantes se señala que la elección de Barbosa violaría el artículo 125 de la Constitución, que dice: “quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. Y argumentaron, por ejemplo, que “Para cargos de naturaleza electoral (como alcaldes y gobernadores), y dada la importancia política de la que gozan, los períodos deben ser siempre institucionales y no personales, so pena de perturbar el equilibrio de poderes y la armonía política que se configuran como principios fundantes de nuestra Carta”.
Los demandantes también señalaron que estaría en riesgo el sistema de pesos y contrapesos que creó la Constitución de 1991. “Se quiere, expresamente, evitar que unos pocos dominen el poder de un Estado, a través de la toma de cada uno de los órganos que inciden en el desenvolvimiento de un gobierno, con el fin de que no haya abusos ni arbitrariedades, sino un uso racionalizado del poder […] la Corte Constitucional ha entendido que la intencionalidad del constituyente primario fue apostar por un modelo dinámico de separación de poderes”, se lee en la demanda.
En 2013, también surgió esta discusión jurídica y el Consejo de Estado se pronunció. En ese momento, fue admitida una demanda muy similar contra la elección del entonces fiscal Eduardo Montealegre, quien fue elegido luego de que saliera de la entidad Viviane Morales, también por problemas en su elección. El alto tribunal dijo en el caso Montealegre que ese alto cargo era personal y que, por ende, el fiscal que sea elegido por la Corte Suprema de Justicia debe estar allí durante cuatro años completos desde su posesión.
“Los precedentes jurisprudenciales se expiden para respetarse y eso es lo único que se impone en el caso que nos ocupa, pues el hecho de que los demandantes no estén de acuerdo con dicho precedente no es motivo válido para cambiarlo, máxime cuando no se ofrecen razones objetivas, serias y justificadas que ameriten su cambio”, dijo en su momento ante el Consejo de Estado Carlos Medellín, abogado de Barbosa para este proceso. “El periodo personal de la elección del fiscal general, antes que atentar contra el principio de la separación de poderes, lo desarrolla; por lo tanto, se ajusta a las normas legales y constitucionales”, agregó.