¿Frenará la Corte Constitucional supuesto "mico" en ley que beneficiaría a Odebrecht?

En diciembre de 2016, Odebrecht admitió haber pagado US$788 millones en sobornos en 12 países, incluido Colombia. / Archivo

En la lista de temas que hoy tiene la Corte Constitucional en la agenda de la Sala Plena hay un expediente que por su nombre no dice mucho. Se trata de una demanda en contra de la Ley 1882 de 2018, más conocida como la Ley de Infraestrucura, en la que se aprobaron nuevas reglas para la liquidación de contratos de asociaciones público privadas, pero también en la indexación de costos, inversiones y gastos ejecutados por los contratistas del Estado, y un tema que es clave: qué pasa en los casos en los que se decreta la nulidad absoluta de los contratos.

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Desde que se aprobó la ley en el Congreso, se escucharon voces de desacuerdo, especialmente a lo relacionado con el artículo 20. Aunque el tema es netamente jurídico e involucra temas del más alto nivel técnico sobre el derecho contractual, personajes como el procurador Fernando Carrillo y el excontralor Edgardo Maya  han sintetizado muy bien el meollo del asunto: se trata de una ley que va en contra de la moralidad administrativa y del patrimonio público. ¿Por qué? Porque, tal como está escrita, el Estado estaría obligado a indemnizar a empresas cuyos contratos sean declarados nulos, sin importar la razón por la que se terminaron de esta manera. 

Y el ejemplo claro para entender por qué se trata de un “mico” o de una determinación escandalosa es el caso Odebrecht.  Antes de que estallara el escándalo de corrupción protagonizado por la firma brasileña, la constructora y sus asociados en Colombia demandaron a Colombia, ante un Tribunal de Arbitramento, por supuestos incumplimientos en el contrato de la Ruta del Sol 2. Cuando en el país se supo con certeza que este contrato lo consiguió la multinacional a punta de sobornos, al Tribunal llegó una  inesperada solicitud que hizo el exdirector de la ANI, Luis Fernando Andrade.

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El exfuncionario le pidió a los árbitros que decretaran la nulidad del contrato con la Concesionaria Ruta del Sol, compuesta mayoritariamente por Odebrecht, y en menor cuantía por Corficolombiana del Grupo Aval, por objeto ilícito. Esto, en palabras sencillas, quiere decir que, en lugar de liquidar el contrato como lo pactaron las partes en 2010, con todos los beneficios y rendimientos estimados en más de $700 mil millones, el Estado podría ahorrarse el dinero de los beneficios. ¿La razón?

Los mismos socios de Odebrecht confesaron que el contrato de la discordia lo consiguieron a través de sobornos. Es decir, a través de un objeto ilícito y, a manera de castigo, el Estado no tendría la obligación de pagarle a la concesionaria el valor de la liquidación como si nada hubiera pasado. Hasta el momento en el que Andrade le hizo la petición al Tribunal de Arbitramento, la leyes beneficiaban tanto al exfuncionario como al Estado. Hasta ahí, el ejemplo del caso Odebrecht servía para explicar las consecuencias que tendría la aprobación de la Corte Constitucional a la norma.

Pero esta historia tiene un agravante más: el ejemplo de los brasileños podría dejar de ser un simple ejemplo y volverse una realidad, pues el Congreso, al aprobar la ley , lo hizo con efectos retroactivos y el propio gobierno de Juan Manuel Santos firmó el documento con esta “ñapa”. En palabras sencillas, lo que esto significa es que la norma puede ser aplicada a cualquier caso que haya sucedido antes de que se aprobara la ley. Es decir, el caso Odebrecht, y su socio, Corficolombiana, se beneficiarían de esta modificación. 

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Estas supuestas irregularidades son las que anotó el excontralor Maya en la demanda que estudia la Corte. En agosto del año pasado, cuando fue a radicar el recurso días antes de acabar con su periodo en la Contraloría, Maya agregó que se trataba “un sacrilegio de la mayor indignidad”. En esta misma línea, la Procuraduría le envió al alto tribunal su intervención en el caso y dejó claro que se trata de una ley contraria a la moralidad administrativa y al patrimonio público porque, en vez de sancionar conductas indebidas, como actos de corrupción como los cometidos por la multinacional Odebrecht, piden al Estado millonarias indemnizaciones. 

En cambio, hay quienes le pidieron a la Corte Constitucional que le dé el aval a la norma sin más debate. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Consejo Gremial Nacional, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria), la Cámara Colombiana de la Infraestructura (CCI) explicaron que la Ley no es contraria a la Constitución y advirtieron que, si se declara inexequible o se condicionan algunos de sus artículos como lo pidieron Maya y Carrillo, “podría implicar una afectación en los recursos públicos por el encarecimiento de proyectos de infraestructura, y un desestímulo a la financiación de los mismos, así como un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado”. 

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Otros intervinientes en el caso, como la Universidad de Nariño, la Universidad de Caldas y la Universidad Sergio Arboleda, le pidieron a la Corte que le ponga ciertos frenos a la Ley con respecto a que no permita que exista una indemnización cuando los contratos son declarados nulos por objeto ilícito (tal cual lo pidió Andrade en el caso de Odebrecht). Por otra parte, el Ministerio de Transporte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Pontificia Universidad Javeriana declararon que el alto tribunal debería también condicionar la ley y no permitir que sea retroactiva.

La ponencia de la magistrada Cristina Pardo ya está en los despachos de sus compañeros de sala, quienes tienen hasta el 23 de abril para tomar una decisión de fondo. Los nueve togados saben muy bien la importancia del asunto y, además de tener un mensaje de urgencia pedido por la Procuraduría, quieren sentar un precedente en la discusión de los Tribunal en donde hay pleitos relacionados con Odebrecht. El borrador de fallo de Pardo, le contaron fuentes del alto tribunal a esta diario, tiene más de 100 páginas y según lo proyectado, le estaría dando la razón al excontralor Maya. 

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Uno de los puntos claves del documento que presentó la magistrada Pardo es el tema de la retroactividad. Según fuentes consultadas por El Espectador, la ponencia habla de que se trataría de una situación anómala y nunca antes vista en el país, y que afectaría los intereses del Estado, la igualdad entre los contratistas y la seguridad jurídica. Para la ponente, esta parte de la Ley en estudio debe declararse inconstitucional. Según la revista Semana, la propuesta de Pardo es sentar una nueva línea jurisprudencial que consiste en armonizar dos antiguas normas a fin de garantizar el respecto de principios de la buena fe y protección del interés público en la liquidación de este tipo de contratos. 

“En concreto pide que para casos anteriores a enero de 2018 se paguen las obras ejecutadas que beneficiaron al Estado (artículo 48 de la Ley 80) sin desconocer que estas remuneraciones no podrán ir en favor del contratista que actuó a sabiendas de la ilicitud, como dice el Código Civil”, aclara la revista. El debate en la Sala Plena de hoy podría empezar a dar luces de hacia qué lado de la balanza se inclinarán los magistrados en este delicado expediente. Si hacia el lado la ponencia de Pardo, que frenaría cualquier interés de empresas como Odebrecht en conseguir indemnizaciones, o hacia los planteamientos del Ministerio de Hacienda o Asobancaria, quienes pidieron que se declarar constitucional la ley.