En la Sección Quinta del alto tribunal

Demanda contra la elección del fiscal Barbosa, en la recta final

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La Procuraduría General cree que el período del fiscal general es institucional y no personal, por lo que pidió al Consejo de Estado reabrir este debate que parecía ya zanjado a propósito de una demanda que busca anular la elección de Francisco Barbosa. No obstante, pidió dejarlo en el cargo. Demandantes dicen que hay varios tipos de periodo.

En la Sección Quinta del Consejo de Estado se encuentra en la recta final el proceso que definirá si se mantiene la elección de Francisco Barbosa como fiscal general de la nación o no. Se trata de un proceso crucial para el fiscal Barbosa, quien en diez meses de mandato ha protagonizado ya varias polémicas. Irse a San Andrés por razones misionales, acompañado de su hija y una amiga de ella en plena pandemia; nombrar jefe de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia a Gabriel Jaimes —una ficha del exprocurador Alejandro Ordóñez y que está investigado en la misma unidad que dirige— y no apartarse de la investigación que se adelanta por la ñeñepolítica, siendo amigo personal del presidente Iván Duque, son solo algunas para mencionar.

Barbosa fue elegido por la Corte Suprema de Justicia el 30 de enero de 2020 para reemplazar en el cargo a Néstor Humberto Martínez, quien fue elegido en julio de 2016, pero renunció el 15 de mayo de 2019 luego de que la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) se opusiera a la extradición del jefe guerrillero Jesús Santrich, antes de que este desertara del proceso de paz. Los estudiantes Gina Ávila Sierra y Esneider Mateus Forero consideran que el período del fiscal es institucional y no personal, por lo que Barbosa solo podía permanecer en el cargo hasta julio pasado, cuando se cumplían los cuatro años del período de Martínez Neira. Este es un debate que parecía decantado, pues el Consejo de Estado definió que el período del fiscal es personal. Es decir, que cada persona elegida para el cargo estará allí por cuatro años. Así lo dijo en abril de 2013 al ratificar la elección de Eduardo Montealegre como fiscal.

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En alegatos de conclusión conocidos por El Espectador, la Procuraduría General solicitó que la Sala Plena del Consejo de Estado y no solo la Sección Quinta estudie este caso y reabra la discusión. La razón es que, en su criterio, el período del fiscal es institucional y no personal. El argumento del Ministerio Público es que la reforma política de 2003 (Acto Legislativo 01 de 2003) hizo un cambio al artículo 125 de la Constitución en el sentido de volver institucionales todos los períodos que antes eran personales para los cargos cuya elección no sea popular. La propuesta se puede considerar al menos polémica, porque hasta las reglas de juego actuales son diferentes y aseguran que ese cambio no aplica para el cargo del fiscal. Así lo dijo la Corte Constitucional en 2014 al determinar que la modificación no incluye el artículo 249 de la carta política, que dice que el fiscal es elegido para un período de cuatro años.

La Procuraduría propone otra visión: “El Constituyente estuvo motivado, a la hora de introducir esta reforma, entre otras cosas, en la necesidad de zanjar la disputa en relación con el carácter individual o institucional del período constitucional de los altos cargos del Estado y, por ello, se considera que, con el acto legislativo en comento, se determinó que los cargos de elección, como el del fiscal general, fueran institucionales”. Además, de la mano de los argumentos de los demandantes, el Ministerio Público estima que solo este análisis va de la mano con el sistema de pesos y contrapesos, “en la medida en que el nombramiento del fiscal general de la nación, como titular de la función de investigación y parte de la rama jurisdiccional, estará mediado por la mitad del período presidencial correspondiente, con reelección o sin ella”.

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No obstante, a pesar de creer que el período es institucional y no personal, la Procuraduría no pidió al Consejo de Estado anular la elección de Barbosa como fiscal general; al contrario, pide mantenerlo en el cargo. Es decir, que el Ministerio Público considera que a partir del caso de Barbosa debe haber toda una nueva discusión judicial para definir de una vez por todas cómo se deben aplicar los períodos, pero cree que esto no puede afectar ya a Barbosa. Con un argumento: que su caso debe ser resuelto por el alto tribunal bajo la jurisprudencia vigente. “Es decir, bajo la tesis jurisprudencial vigente, el período del fiscal general de la nación es personal y, por tanto, los cuatro años de duración del período se cuentan a partir de la fecha de posesión, tal como se dispuso en el acto parcialmente demandado, por lo que no hay lugar a declarar la nulidad parcial de este”, indicó.

¿Varios periodos?

Los demandantes, por su parte, propusieron en sus alegatos de conclusión al alto tribunal otra postura novedosa: que el período “no es personal ni tampoco es institucional, sino que es una tercera categoría que se podría denominar período singular o indeterminado”. Y es que para Ávila y Mateus, realmente hay tres tipos de períodos para este tipo de cargos públicos. Uno, el institucional, que busca preservar la estabilidad de las instituciones y el sistema de pesos y contrapesos. Dos, el personal, para funcionarios cuyas funciones no estén ligadas al inicio y terminación de los períodos de otros cargos, como por ejemplo, los de magistrados de altas cortes. Y un período “singular”, en el cual ni la Constitución ni la ley determinaron si se trata de un período personal o institucional.

“Este es el caso de funcionarios como el fiscal general de la nación (…) Se trata de una categoría que se justifica por las especiales características y funciones que desarrolla un servidor como el fiscal general, y por su importancia en el sistema de pesos y contrapesos que da sentido al equilibrio institucional y a la limitación del poder que caracteriza a un Estado de derecho”. Para los demandantes, la regla general debe ser considerar el período del fiscal como institucional y hacer un análisis diferente cuando se trata de casos en que un fiscal no termina su período por alguna razón.

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“El período que venía desempeñando el anterior fiscal general, Néstor Humberto Martínez Neira, no estaba viciado por ninguna causal de ilegalidad o acto contrario a nuestro ordenamiento constitucional. Por esta razón, consideramos que el período constitucional que legítimamente se venía desarrollando por (él) debía completarse con la elección de un nuevo funcionario, en tanto no existe razón para considerar que su período debía reiniciarse”. Ahora bien, en sus alegatos, la defensa del fiscal Barbosa se opone a hacer cualquier interpretación diferente a la que ya fijó en 2013 la Sala Plena del Consejo de Estado en el caso de Montealegre, diciendo que el período es personal.

Y es que esa fue una sentencia de unificación de jurisprudencia; en palabras sencillas, que zanjó este asunto. En ese sentido, la defensa de Barbosa asegura que la elección se hizo para cuatro años contados después de su posición y que la reforma política de 2003 no aplica a este cargo. “La independencia y la autonomía son atributos de la esencia de la actividad judicial, que es servicio público permanente, exigen que el fiscal general, perteneciente funcionalmente a la rama Jurisdiccional del poder Público, cuando se elige en propiedad, inicie como titular su período de cuatro años a partir de la posesión. Esto asegura que desarrolle la política institucional que proyectó para esta duración”, señaló el abogado Carlos Medellín en sus alegatos.

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“Se tiene que tanto el presidente de la república como la Corte Suprema de Justicia y el propio fiscal general adoptaron sus decisiones con fundamento en una expectativa legítima que se construyó con base en una regla vigente, la cual consiste en que el período debe entenderse de naturaleza personal (…) Bajo estos criterios, la jurisprudencia sobre el carácter personal del período del fiscal general de la nación es pacífica y reiterada, por lo que un entendimiento contrario violaría los principios constitucionales de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica que garantizan la solidez de la justicia y del derecho”.

En este asunto, también la Corte Suprema de Justicia le pidió al Consejo de Estado mantener la elección de Barbosa, asegurando que se hizo bajo las reglas de juego vigentes, con el quórum necesario y para un período individual de cuatro años. El caso está en el despacho de la magistrada Lucy Jeanette Bermúdez para fallo desde el pasado 9 de octubre y la decisión que tome, de prosperar la demanda, será crucial, pues no solo podría revertir lo que se tiene por sentado sobre el período del fiscal, sino que de ella depende el futuro de un funcionario que ha sido cuestionado por recientes decisiones emitidas por fiscales bajo su mando, como ordenar una inspección a la Fundación para la Libertad de Prensa en el marco de un proceso de censura protagonizado por Juan Pablo Bieri, exgerente de RTVC, hoy asesor del presidente Duque, amigo de infancia de Barbosa.

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