“Esta decisión sirve de soporte para las demandas internacionales”: abogada de Odebrecht sobre decisión de la SIC

Odebrecht presentará mañana su recurso de reposición en contra de la sanción de la SIC que la multó por competencia desleal. / Bloomberg

Foto: Bloomberg - Dado Galdieri

La justicia colombiana ha agotado prácticamente todos los espacios para sancionar y condenar los hechos de corrupción del escándalo de Odebrecht. La última decisión que se conoció fue de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que sancionó a la multinacional y a sus socios en Colombia, con una multa de más de $295 mil millones. Según esa resolución, Odebrecht, Corficolombiana, Episol, la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S. y el exviceministro de Transporte Gabriel Ignacio García Morales idearon y desplegaron un sistema restrictivo de la libre competencia para adjudicar y ejecutar el contrato de la Ruta del Sol 2.

(En contexto: Millonaria sanción para Odebrecht y sus socios por sobornos de la Ruta del Sol 2)

Mañana se vence el plazo que tienen los sancionados para controvertir esta decisión. Aunque se ha escuchado más a quienes, con sobradas razones, señalan los abusos de la firma brasileña, en entrevista con este diario, la abogada de Odebrecht en este expediente, Adriana López, dio detalles del recurso que van a presentar en contra de la resolución, en el que, según ella, explicarán lo que serían varios errores por parte de la SIC y de cómo, finalmente, esa decisión reforzaría los intentos de la multinacional para que, en los tribunales internacionales, se reconozcan las supuestas irregularidades que ha cometido la justicia colombiana en contra de los inversores.

El exviceministro Gabriel García Morales fue uno de los principales testigos de la SIC. Tan crucial fue su testimonio, que la entidad le otorgó el beneficio de no sancionarlo a cambio de pruebas. Lo cierto es que nada de lo que dijo el exfuncionario en esta instancia es nuevo (todo está en la Fiscalía y en el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá). ¿Cómo entender esta decisión de la SIC (teniendo en cuenta que, además, García Morales era el civil con el monto más alto de sanciones)?

Es cierto. Nada de lo que dijo García era nuevo y, sobre todo y más importante, el conocimiento del pago de la coima, así como los detalles del mecanismo del giro de los recursos, no fue un aporte voluntario realizado por él, sino por los exfuncionarios de Odebrecht dentro de sus procesos de colaboración con la Fiscalía, (la cual fue basada en el principio de la confianza en el estado colombiano por medio de la Fiscalía) por lo que en virtud de esa colaboración justificada por el interés público involucrado, se les otorgó un principio de oportunidad. Además, esa información y esas pruebas fueron las que sirvieron de fundamento para que se diera la detención y posterior condena del exviceministro.

¿Por qué entonces le dan ese beneficio?

No soy apoderada de Odebrecht en materia penal, pero en este proceso he podido evidenciar que no existe de parte del exviceministro García ningún documento, correo, registro contable o cualquier clase de prueba que haya sido aportado por él para sustentar algo novedoso. Lo único que el exviceministro aportó fue su “delación” o declaración, que extrañamente terminó desechando la SIC, a pesar de concederle el beneficio por colaboración, lo cual resulta un contrasentido. En efecto, si la SIC hubiera basado su decisión en la declaración de García, habría tenido que reconocer que no hubo lo que en Colombia se conoce como pliegos a la medida; y dos, que no se descalificó a los otros proponentes para favorecer a Odebrecht.

¿Por qué un contrasentido?

Porque, además de lo anterior, si bien el señor García ostentó la calidad de presidente encargado del entonces Instituto Nacional de Concesiones (Inco), entidad que llevó a cabo el proceso de licitación de la Ruta del Sol, no puede considerarse que tuvo una posición dominante dentro del proceso, toda vez que no participó en la estructuración del proyecto, ni en la elaboración de los pliegos y tampoco fue quien evaluó las ofertas y determinó la descalificación de proponentes, ni definió cuál era la oferta ganadora.

¿Quién era el encargado?

Estaba a cargo de unos comités conformados por profesionales de distintas áreas, quienes, además, dijeron ante la SIC no haber recibido ninguna presión o influencia por parte de García para escoger al ganador. A él no se le pagaron US$6,5 millones para afectar el proceso de licitación y afectar la libre competencia, sino para que velara por ella y por el cumplimiento de los pliegos y las leyes aplicables. Es claro que el hecho de que se le haya pagado no le quita la gravedad al acto. Sin embargo, como lo ha dicho la OCDE, que es citada por la propia Superintendencia, ocurre que no siempre se paga un soborno para asegurar la adjudicación de un contrato.

¿Y entonces para qué se pagaría una coima?

Por ejemplo, para “nivelar el campo de juego”, por así decirlo, lo cual a pesar de resultar lamentable y reprochable, no necesariamente tiene como objeto afectar la libre competencia. En el presente caso es claro que existió dicho soborno. Lo que la Superintendencia no ha podido demostrar, en mi concepto, o mejor, demostró lo contrario con el recaudo probatorio de tres años de investigación, es que dicho pago irregular haya afectado la libre competencia como bien jurídico tutelado independiente.

La SIC asegura que bastaba con que García Morales recibiera el soborno para afectar la libre competencia, porque él era una persona que estaba en una posición dominante. Desde su perspectiva, ¿esto cómo es posible si, en teoría, para que exista una irregularidad tendría que ocurrir un evidente cambio en los pliegos?

Esa precisamente es la discrepancia que se tiene con la decisión de la Superintendencia porque, repito, no se puede desconocer la ocurrencia del hecho delictivo y reitero lo censurable del mismo. Sin embargo, no guarda incidencia alguna con el derecho de la libre competencia. La SIC, al quedar sin soporte a sus cargos, decidió elaborar la teoría de la posición dominante para sustentar una supuesta afectación de la libre competencia, lo cual, en todo caso, tampoco quedó probado. Todo lo contrario. Se demostró que el exviceministro no tenía la capacidad directa de influir en las decisiones relacionadas con la evaluación de las propuestas y adjudicación de la licitación, pues estaba sometido a las decisiones de los comités de evaluación creados para dar transparencia al proceso.

Pero el ministro fue condenado por el delito de cohecho...

El delito imputado al exviceministro García fue cohecho impropio, que según la normativa penal es el acto en el que un servidor público acepta para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que debía ejecutar en el desempeño de sus funciones. Por el contrario, en el delito de cohecho propio, el servidor público recibe dinero o bienes para incumplir funciones y deberes.

Es decir, para ustedes, esa posición del ministro, que para la SIC es dominante, no afectó nada del proceso de adjudicación del contrato...

Aquí lo fundamental es que la libre competencia, como bien jurídico tutelado o protegido por la ley, no se afectó, y reitero, el proceso de selección fue desarrollado conforme a la ley, sin que ninguno de los agentes de mercado que participaron excluyera a otro o acordara con otros.

Si el soborno no afectó la licitación de Ruta del Sol 2, entonces, ¿para qué sirvió? ¿Qué afectó?

Mi conclusión es que el soborno no sirvió para nada. Es evidente que la comisión de ese delito afectó el orden jurídico, porque el cohecho representa la conducta deshonesta de quien, en este caso, fuere un servidor público y con su actuación claramente desprestigió la administración pública. No cabe duda alguna aquí en el sentido de que el bien jurídico tutelado por el tipo penal fue, efectivamente, vulnerado. Sin embargo, aquí ya se investigaron y sancionaron las conductas penalmente reprochables, e incluso, reitero, se reparó integralmente el daño causado.

Sobre esa libre competencia, la SIC explicó que no solo hubo violaciones a ese régimen en el papel que tuvo García Morales en la etapa de la licitación del contrato, sino también en la adición de Ocaña-Gamarra. Desde su punto de vista, ¿aquí sí hubo modificación al contrato?

Lo primero que debo señalar es que la adición al contrato de concesión conocida como Ocaña-Gamarra no es parte de los cargos formulados en septiembre de 2018, en donde se indicaba que los ahora sancionados colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y toleraron el acuerdo con Gabriel Ignacio García Morales. Este es otro de los grandes yerros de la entidad, violatorio a los principios de congruencia y debido proceso, porque solo culminando el proceso administrativo sancionatorio es que la Superintendencia decide vincular a los investigados como responsables de hechos sobre los cuales no hubo debate, es decir, en donde no pudo aportar o controvertir pruebas.

¿Qué sigue en términos jurídicos? ¿Van a presentar una reposición?

A la decisión del superintendente le cabe el recurso de reposición, el cual vence el próximo 25 de enero. Seguiremos dejando registradas las profundas inconformidades jurídicas que tenemos con el acto administrativo.

¿Esta decisión ayuda de alguna manera a Odebrecht en su demanda internacional? ¿Por qué?

Es evidente que actos tan ostensiblemente alejados de la aplicación de la norma, como de la valoración de las pruebas, sin hablar de otras irregularidades como la medida cautelar que ordenó la terminación anticipada del contrato de concesión, sirven de soporte para que la sociedad acuda a instancias internacionales a reclamar la falta de Estado de Derecho. Ahora bien, en relación a sus derechos como inversionista en Colombia, lo que me ha transmitido la sociedad son tres puntos. El primero es que las inversiones realizadas debían haber sido reconocidas, pues de los 600 kms de carreteras fueron ejecutados 300 kms y hay usuarios beneficiándose de esto, y nuestra legislación vela por estos reconocimientos para evitar un enriquecimiento sin causa del Estado. Pero infelizmente en este caso, no fue reconocida la inversión realizada, eso es falta de Estado de Derecho.

¿Y los otros dos puntos?

Además de esto, quieren imputar a los inversionistas, pues no solo fue Odebrecht, penalidades por la terminación anticipada de la Concesión, debido a que no se concluyó los otros 300 kms de carretera, esto por ejemplo en el caso de la acción popular en donde se condena a pagar sumas de dinero por la terminación anticipada del contrato cuando esa terminación se originó en la orden dada por la Superintendencia de Industria y Comercio a la ANI, y por si no fuera poco, luego la terminación se firmó de mutuo acuerdo, esto es, por acuerdo también del Estado colombiano. Entonces, si el Estado está de acuerdo en terminar una concesión, ¿por qué podría imputar perjuicios por esa terminación? Por todo lo anterior, es que la empresa está buscando resguardar sus derechos, que son las inversiones no reconocidas y defenderse de sanciones que no corresponden en el ámbito interno y también fuera de Colombia.

¿Odebrecht estaba dispuesta a terminar la obra? ¿Qué propusieron para acabarla y por qué Colombia no aceptó?

En octubre de 2018 se propuso hacer esfuerzos para asegurar la continuidad del proyecto Ruta del Sol 2, y presentó como alternativa proponer a la Concesionaria Ruta del Sol SAS, en coordinación con diferentes autoridades involucradas y los accionistas, finalizar de manera inmediata el proceso de terminación y liquidación del contrato de Concesión y la continuación inmediata del proyecto, bajo una figura que garantizara condiciones fiscales aceptables para el estado colombiano. Considero que con esta concesión se ejecutaron más de 300 kilómetros de carreteras. Y que, si se hubiesen realizado las acciones de manera correcta, aún antes de la cuestionada declaración de nulidad del contrato en agosto del 2019, la carretera estaría 100% concluida.