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En medio de la acalorada discusión que se vive en el Congreso por cuenta del Plan Nacional de Desarrollo (PND), un tema en particular ha levantado polvareda: el llamado “traslado exprés” de fondos de pensiones, cuyo propósito era ser una especie de salvavidas para quienes, ya en la recta final hacia su jubilación, no lograron cambiarse al fondo de pensiones que hallaban más conveniente. Este miércoles, el tema se quedó sin oxígeno en el Congreso, luego de que el gobierno Duque anunciara que ese artículo del PND no tenía su respaldo. Ahora la Corte Suprema, desde su orilla, trata de aportar en la discusión.
El artículo del PND apuntaba a ayudar a quienes “no hubieran contado con la doble asesoría”, mayores de 50 años o con más de 750 semanas cotizadas, para que pudieran trasladarse de fondo de pensiones “antes de los próximos 4 meses a partir de la expedición de la presente Ley”. Y aunque el fallo que acaba de divulgar la Corte Suprema no hace mención directa al debate del PND, sí deja clara una cosa: los usuarios tienen un derecho irrefutable a recibir información oportuna y completa de representantes tanto del régimen estatal como del privado (ese es el deber de doble asesoría) para tomar decisiones.
La Corte discutió el caso de una mujer llamada Gloria Inés Restrepo Pérez, quien tiene 65 años, y cuyo proceso será sin duda un precedente en las más de 15.000 demandas que hay en el país por este mismo tema. Ella empezó a cotizar con el Instituto de Seguros Sociales -hoy Colpensiones- en 1971, cuando tenía 18 años. En julio de 1995, con 41 años, se pasó a Porvenir, el fondo de pensiones y cesantías del Grupo Aval. Seis años más tarde, en octubre de 1997, regresó a cotizar con la entidad del Estado. En 2008, con 55 años, empezó a hacer los trámites correspondientes y pidió su pensión a Colpensiones. Pero esta dijo no.
A Restrepo Pérez se le embolató la pensión porque, al hacer ese cambio de fondos de pensiones temporalmente, renunció a la “transición pensional”. Con la sanción de la Ley 100, se estableció que la edad de jubilación de las mujeres con más de 35 años para 1994 -como era el caso de Gloria Inés Restrepo- sería “la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”. Para las afiliadas al régimen solidario de prima media (el Estado), esa edad seguiría siendo de 55 años. Al pasarse a Porvenir, Restrepo Pérez perdió ese beneficio y quedó sujeta a una edad de jubilación de 57 años.
El lío, alegó ella, es que no lo sabía. Restrepo Pérez le dijo a la justicia que Porvenir “mediante engaños le indicó que le resultaba más beneficioso trasladarse al régimen de ahorro individual, por cuanto podía pensionarse cuando lo deseara y no le informó que tal afiliación implicaba renuncia a la transición pensional”. Porvenir, sin embargo, contestó que esas eran “apreciaciones subjetivas de la demandante”; que “la accionante firmó libre y voluntariamente el formulario de afiliación” y que, por esa razón, no se podía atribuir mala fe de su parte.
Porvenir se defendió asegurando que “la selección de los regímenes pensionales es voluntaria y la actora no ejerció el derecho de retracto que contempla la ley”, y agregó “que no existe prueba del incumplimiento del deber legal de información que se le endilga, puesto que sus asesores están preparados para prestar el mejor servicio a sus clientes”. En palabras simples, que había realizado su tarea y que, por eso, no podía resultar perjudicada con alguna decisión judicial.
Tanto en primera como en segunda instancia, un juez laboral de Medellín y el Tribunal Superior de esa misma ciudad le dieron la razón a Porvenir. El Tribunal manifestó que no había documento “que muestre algún tipo de ofrecimiento más favorable en relación con la pensión de vejez reclamada, que pudiera generar algún tipo de engaño para la demandante”, y que tampoco era viable establecer “una posible omisión por parte de la AFP (Porvenir)”. Restrepo Pérez pedía que se anulara su traslado de régimen pensional para así poder acceder a su pensión con Colpensiones, pero el Tribunal no lo permitió.
Lo que dijo la Corte
Cuando el caso llegó a manos de la Corte Suprema de Justicia, el análisis de la situación de Gloria Inés Restrepo Pérez se hizo desde un ángulo totalmente contrario. Para empezar, señaló: “el Tribunal erró en sus afirmaciones, puesto que lo que debió indagar es si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir”. El alto tribunal dejó claro que, en un caso así, quien debe probar que cumplió con todos sus deberes es la administradora de pensiones, pues el usuario es “la parte débil de la relación contractual”.La Corte explicó que, si bien el cambio de fondo de pensiones es libre y voluntario, son las entidades a cargo las que tienen la obligación de entregar “información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. No se puede convertir, señala el alto tribunal, en “una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro”.
Las administradoras privadas de pensiones tienen un “deber de servicio público”, impregnado por una “inmensa responsabilidad social”: “La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público”. Y, por eso mismo, son las empresas de pensiones las que tienen que acreditar que sí hicieron su trabajo debidamente, que les entregaron a los posibles afiliados la información suficiente y oportuna para que decidieran.
“En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance (sobre si le dieron la información completa y necesaria para el cambio de régimen pensional) es un despropósito”, resaltó la Corte. En casos así, reiteró la corporación, es la empresa de pensiones la que debe probar que brindó al usuario “información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado” y que la doble asesoría es un derecho. Un formulario de consentimiento por parte del afiliado, destacó la Corte, bajo ninguna circunstancia es suficiente para acreditar esa debida diligencia de parte de la administradora de pensiones.
“La transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes (de pensiones), evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, resaltó la Corte, la cual expresó asimismo que era evidente que “desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios”. No solo ofrecen servicios financieros, sino que son entidades de seguridad social. Por eso, su deber de informar es “es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera”.
De esa manera, la Corte dejó sentadas unas bases claves que tanto usuarios como administradoras de pensiones deberán tener en cuenta cada vez que alguien busque asesoría para trasladarse de régimen, lo cual era la nuez del debate en el Plan Nacional de Desarrollo. En el caso de Gloria Inés Restrepo Pérez, Colpensiones respondió que, incluso si se le ordenaba pagar su pensión, no podría hacerlo pues “no cuenta con los aportes que la demandante realizó a la AFP (Porvenir). Por eso, antes de tomar una decisión de fondo, la Corte pidió el historial detallado de la demandante.