Los 73 triunfos de los LGBTI

La comunidad LGBTI ha logrado importantes fallos judiciales en las últimas dos décadas. Archivo - El Espectador

Foto: EFE - Mauricio Dueñas Castañeda

La comunidad LGBTI sueña con la posibilidad de que la Corte Constitucional apruebe la adopción para parejas homosexuales. Y el panorama hoy es muy distinto al de hace apenas unos meses, cuando el alto tribunal, en un fallo 5-4, le dijo no a esta opción. Ahora, ante una nueva demanda, las cargas podrían invertirse. El conjuez que definirá el desempate en la Corte es un jurista de talante liberal, el exmagistrado Jaime Córdoba Triviño. Tanto pavor ha causado su designación en los sectores más conservadores del país, que ya fue recusado dos veces —la Procuraduría incluida—, con el fin de sacarlo sí o sí del debate. Mientras esto se resuelve, El Espectador hace un recuento de 73 fallos que, según Colombia Diversa, constituyen victorias jurídicas para la población LGBTI.

Entre ellas, la C-577 de 2011, que reconoció que una pareja homosexual puede considerarse una familia y la SU-671 de 2014, que le permitió a una lesbiana de Medellín adoptar a la hija biológica de su pareja. Consultado al respecto, Mauricio Albarracín, director de Colombia Diversa, sostuvo que, en su criterio, la Sentencia C-481 de 1998 es la joya de la corona de la jurisprudencia que protege los derechos LGBTI. “Ahí se eliminó una de las peores discriminaciones contra gais y lesbianas a quienes se les prohibía ser profesores. Ese fallo contiene todos los fundamentos de la protección constitucional sobre la orientación sexual. La Corte escuchó en audiencia pública a las organizaciones LGBTI de la época, algo único en la historia del derecho constitucional. Si la Corte aplicara en serio esa sentencia, la igualdad de derechos sería una realidad en este momento”.

Derecho a la identidad

La primera de las 73 sentencias –la T-594 de 1993– le permitió a un transexual cambiar su nombre de nacimiento por uno que se amoldaba más con su nueva identidad. La Corte sostuvo que “la esencia del libre desarrollo de la personalidad es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción ni controles injustificados o impedimentos. El fin de ello es la realización de las metas de cada individuo, fijadas autónomamente por él de acuerdo con su temperamento y su carácter propio”. A esta sentencia le siguieron, en lo que al derecho a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad se refiere, fallos como la T-977 de 2012, que le permitió a una mujer trans cambiarse su nombre por segunda ocasión, y la T-611 de 2013.

Derecho a expresarse en público

Durante años las autoridades les han coartado a los LGBTI su derecho a expresar su cariño en público, tal como lo hacen los heterosexuales. La Corte se ha manifestado en reiteradas ocasiones contra ello. En la tutela T-539 de 1994, que analizó el veto del Consejo Nacional de Televisión a un comercial en donde aparecía una pareja gay, el alto tribunal indicó que “Los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación”. Y agregó: “El hecho de que su conducta sexual no sea la misma de la mayoría de la población, no justifica un tratamiento desigual”.

En la tutela la Corte añadió: “Los homosexuales tienen su interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen los intereses de otras personas ni se conviertan en piedra de escándalo, principalmente de la niñez y la adolescencia. Un trato justo hacia los homosexuales tiene que basarse en el respeto, la consideración y la tolerancia, por tratarse de seres humanos titulares de los mismos derechos fundamentales de los demás en condiciones de plena igualdad, así no sean idénticos en su modo de ser a los demás”.

A esta sentencia le siguieron fallos como la T-268 de 2000, donde la Corte le hizo un llamado de atención al alcalde de Neiva por impedir un desfile gay; la T-301 de 2004, en la cual se le ordenó a la Policía de Santa Marta dejar de hostigar a los homosexuales que visitaban el malecón de la ciudad; la T-314 de 2011, que analizó la negativa del Hotel Tequendama de permitir el acceso de unos homosexuales a dos eventos que se realizaban en sus instalaciones. En ese pronunciamiento se exhortó al Gobierno a crear una política nacional que tuviera en cuenta a los LGBTI.

La tutela T-909 de 2011 ordenó a los funcionarios del centro comercial Cosmocentro en Cali y de su empresa de vigilancia a realizar un curso para aprender que no hay que reprimir a los homosexuales por expresar su cariño en público. A esta lista se sumaron las tutelas T-622 de 2010, T-062 de 2011 y T-673 de 2013.

No a la discriminación en las aulas

Ante la discriminación en las aulas contra estudiantes y profesores homosexuales, la Corte ha tomado varias decisiones. La primera fue la T-097 de 1994, en la que el alto tribunal regañó al director de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas por expulsar a un alumno gay. En esa ocasión, se dijo: “La sanción de una persona por razones provenientes de su homosexualidad no puede estar basada en un juicio de tipo moral; ni siquiera en la mera probabilidad hipotética de que la institución resulte perjudicada, sino en una afectación clara y objetiva del desarrollo normal y de los objetivos del cuerpo armado. El homosexualismo es una manera de ser o una opción individual e íntima no sancionable”.

Luego profirió la tutela T-569 de 1994, en la que si bien no tuteló los derechos de un joven que fue vestido de mujer a su colegio, sí reconoció el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Más adelante desarrollaría este argumento con mayor vehemencia. Hasta que profirió la Sentencia C-481 de 1998, en la que tumbó una norma que señalaba al homosexualismo como una causal de mala conducta dentro del ejercicio de la profesión docente. La Corte sostuvo entonces: “Es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad ni una anormalidad patológica que deba ser curada o combatida. Constituye una orientación sexual legítima, un elemento íntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una protección constitucional especial”.

Un argumento que la Corte reiteró en sentencias siguientes como, por ejemplo, la T-101 de 1998, en la que defendió a dos menores hostigados por las directivas de su colegio por ser gais; la T-435 de 2002, en la que dijo que “la elección de la orientación sexual es una manifestación del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de modo que el establecimiento educativo no puede coartar tal elección so pretexto de pretender inculcar valores homogéneos a todos los estudiantes, no respetando sus diversas tendencias”; o la T-565 de 2013, en la que, a diferencia de lo hecho 15 años atrás, la Corte defendió a un menor que se presentó a su colegio vestido de una forma que consideraba acorde con su identidad sexual.

Fuerzas Militares

La Sentencia C-507 de 1999 fue determinante: declaró inconstitucional la norma que señalaba como una falta al honor militar la realización de “actos homosexuales”. Entonces el alto tribunal dijo: “Incluir como falta contra el honor militar el hecho de ‘ejecutar actos de homosexualismo’ comporta un estigma a la opción homosexual y desconoce aspectos que corresponden a la esfera íntima del individuo, los cuales, si se ejercen en forma responsable y en el ámbito de su privacidad, no tendrían por qué interferir con su condición de militar”. Asimismo, la C-431 de 2004 resultó clave: allí se declararon inconstitucionales algunos apartes del Reglamento de las Fuerzas Militares. También la tutela T-476 de 2014 eximió a las mujeres trans del requisito de la libreta militar.

Estados intersexuales

A los intersexuales la Corte ha tratado de protegerlos mediante varias sentencias, entre ellas la SU-337 de 1999, en la que reconoció que estas personas constituyen “una minoría que goza de especial protección del Estado”. Luego vinieron varias sentencias sobre el derecho al consentimiento informado respecto a la posibilidad de la remodelación genital en el caso de niños intersexuales. Por ejemplo, los fallos T-692 de 1999, T-551 de 1999, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-1021 de 2003 y T-912 de 2008. El denominador común es uno solo: la protección de una comunidad históricamente excluida.

Cambio de sexo

La primera vez que se habló en una sentencia sobre la posibilidad del cambio de sexo fue en la Sentencia T-477 de 1995, en la que la Corte le hizo un fuerte llamado de atención a un grupo de médicos por reasignarle su sexo a un menor mutilado, sin contar con su consentimiento. Ya en 2012, mediante la Sentencia T-876 de 2012, la Corte dio un paso importante al concederle a una persona su deseo de cambiar su sexo. Lo mismo hizo en la Sentencia T-918 de 2012, en la que indicó que “el objeto del debate circunscrito a la identidad sexual de la persona refiere directamente a lo que ella considera en su fuero interior y a lo que pretende exteriorizar hacia sus semejantes. Entonces, cobra vital importancia la salvaguarda de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la autodeterminación y la dignidad humana, por cuanto el Estado no puede interponer barrera alguna para que el individuo decida su desarrollo vital, su modo de ser y su condición sexual”.

Seguridad social

Pese a que la Corte ha avanzado a la hora de proteger a los homosexuales tanto en el acceso al trabajo como en el acceso en seguridad social, este ha sido un debate con varios contratiempos. Entre otras razones porque toca la posibilidad del matrimonio homosexual. En cuatro sentencias iniciales la Corte produjo fallos tímidos sin decidir nada puntual: las tutelas T-999 de 2000, T-1426 de 2000 y T-618 de 2000. En la sentencia de unificación SU-623 de 2001, no obstante, la Corte dijo que era “una clara vulneración del derecho a la igualdad la negativa de una entidad de afiliar a una persona por su orientación sexual”.

Pero luego vinieron varias sentencias que fueron escalando los pasos necesarios hacia la igualdad. La T-725 de 2004, en la que la Corte protegió los derechos de una pareja gay residente en San Andrés Islas; la T-349 de 2006, que extendió algunos beneficios de la seguridad social (sustitución de pensión) a parejas del mismo sexo; la T-152 de 2007, en la que reprochó la discriminación contra un transexual en el trabajo; la C-075 de 2007, que les otorgó a los LGBTI algunos derechos patrimoniales; la T-856 de 2007, que les permitió afiliar a su pareja del mismo sexo al sistema de salud; la C-336 de 2008, sobre la sustitución pensional del compañero permanente del mismo sexo; la C-798 de 2008, que estableció el deber-derecho de alimentos entre compañeros permanentes; o la T-1241 de 2008, que reconoció su derecho a la pensión de sobrevivientes.

Igualmente, la C-029 de 2009, en la que se analizaron 28 leyes demandadas y se reconocieron los derechos de las parejas LGBTI con un argumento claro: “La pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales u homosexuales (...). La ausencia de previsión legal para parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios aplicables a parejas heterosexuales puede dar lugar a un déficit de protección contrario a la Constitución, pues desconoce un imperativo superior conforme al cual el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad”. En esa línea se dieron la T-911 de 2009, la T-051 de 2010, la T-716 de 2011 y la C-238 de 2012.

Adopción y matrimonio

En estos dos temas, los más espinosos de todo el debate alrededor de los derechos de la población LGBTI, ha habido tres sentencias claves. La primera, la C-577 de 2011, que reconoció, por primera vez, a la familia homosexual. No obstante, se quedó corta al decidir sobre la posibilidad del matrimonio de parejas del mismo sexo, al dejarle esa tarea de reglamentación al Congreso, con un plazo no mayor a dos años. Plazo que el Parlamento no cumplió. A este fallo, trascendental en la medida en que modificó el paradigma de familia tradicional conformada por un hombre y una mujer, se sumó la tutela T-276 de 2012, que le jaló las orejas al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por las trabas en el trámite de adopción de dos niños por parte del periodista estadounidense Chandler Burr, de orientación homosexual.

Finalmente, la SU-617 de 2014 le abrió la puerta a la adopción consentida, es decir, a la posibilidad de que un homosexual adopte al hijo biológico de su pareja, con el requisito de que los tres hayan convivido durante un tiempo no menor a dos años. Una posición que fue reiterada recientemente. La comunidad LGBTI espera ahora que la Corte dé el paso que falta: la aprobación de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. La votación sobre este candente debate quedó empatada hace casi un mes. Los magistrados Jorge Iván Palacio, Luis Ernesto Vargas, María Victoria Calle y Gloria Ortiz votaron sí a esta posibilidad. En la otra orilla se ubicaron Jorge Pretelt, Gabriel Mendoza, Luis Guillermo Guerrero y Martha Sáchica. Todo, pues, quedará en manos del conjuez Jaime Córdoba.