Los aciertos y tropiezos jurídicos del Gobierno en la pandemia

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En la primera declaración de emergencia social y económica, el presidente Iván Duque promulgó 71 decretos legislativos. El 94 % de estos fueron aprobados por la Corte Constitucional. En ningún Estado de excepción desde 1991 se habían expedido tantas normas de este tipo.

Un decreto al que le faltaba una firma, junto con otros tres con fallas de fondo, fueron las únicas medidas que la Corte Constitucional le tumbó al Gobierno en la primera emergencia declarada para enfrentar la pandemia del COVID-19. Entre el 17 de marzo y el 15 de abril pasados, cuando rigió esa primera emergencia, la Secretaría Jurídica de Presidencia tuvo que revisar y expedir 72 decretos legislativos con un equipo humano limitado, a la par que conceptuaba sobre los impedimentos de los ministros para firmar una u otra norma, y contestaba el millar de tutelas y demandas que nunca paran de llegarle al Ejecutivo.

Es decir, el 94 % de las 72 medidas que tomó el Gobierno ese primer mes de emergencia fueron declaradas constitucionales, total o parcialmente. En ninguno de los 15 Estados de excepción que se han promulgado desde la Constitución de 1991 el presidente había legislado tanto como Iván Duque (una tarea que suele corresponderle al Congreso). La experiencia más cercana le tocó a Juan Manuel Santos en su primer semestre, en 2010, cuando declaró la calamidad pública por el fenómeno de La Niña y en un mes expidió 24 decretos, que preparó su entonces secretaria jurídica y hoy magistrada de la Corte Constitucional Cristina Pardo. En ese momento el alto tribunal le tumbó a Santos -o a Pardo- cinco normas.

Tres de esos decretos que la Corte le tumbó al gobierno Santos tenían una falla de forma: fueron expedidos al día siguiente a que terminara la vigencia del Estado de excepción. Un error comparable con el del gobierno Duque en el decreto para subsidiar servicios públicos, que se cayó porque le faltaron las firmas de los ministros de Salud y Ciencia. Con la salvedad de que, como la Corte explicó en la sentencia, fue la propia secretaria jurídica de Presidencia, Clara María González, quien por “lealtad procesal” le alertó al magistrado ponente, Luis Guillermo Guerrero, que en la Casa de Nariño se habían saltado uno de los requisitos y le pidió que lo tumbara.

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Pero la indignación que causó ese error fue tal, que desencadenó una auditoría de la Oficina de Control Interno de Presidencia a la Secretaría Jurídica. La conclusión del informe de auditoría, documento de siete páginas conocido por El Espectador, fue que la situación “resultó entendible y justificable, teniendo en cuenta el incremento exponencial de la carga de trabajo de la Secretaría Jurídica en cuanto a contestación de acciones de tutela, impedimentos de ministros, elaboración de decretos designando ministros ad hoc, revisión de decretos legislativos, de los cuales 27 fueron expedidos el 15 de abril de 2020 (el último día de vigencia del Estado de excepción)”.

Y es que, según cifras de ese mismo informe, la Secretaría Jurídica de la Presidencia pasó de expedir un promedio de 0,88 decretos al día a sacar 3,57 al día por la emergencia sanitaria del COVID-19. O, en otros términos, en el primer año y medio de gobierno, Iván Duque expidió unas 25,75 normas al mes y en la pandemia ese promedio mensual ascendió a 107. Además, las tutelas no se detuvieron, se dispararon. En el primer trimestre del año le llegaron a Presidencia 216 demandas de personas que pedían protección de sus derechos fundamentales, pero ese numeró escaló en los siguientes cuatro meses -abril a julio- a 4.066. Mientras tanto, el equipo de la Secretaría siguió con los mismos 12 abogados que tenía.

Así como ningún presidente había legislado tanto desde que existe la Constitución de 1991, en ninguna oportunidad la Corte Constitucional les había dado visto bueno a tantos decretos. Quizá la experiencia más cercana, también en el gobierno Santos, ocurrió en 2015, cuando se declaró la emergencia luego de que el régimen de Nicolás Maduro expulsara de Venezuela a cientos de colombianos. En ese momento, el alto tribunal declaró totalmente constitucionales el 92 % de las 12 normas que presentó el presidente y solo tumbó parcialmente el 8 %. En el caso de la emergencia del coronavirus, esas tasas fueron del 41 % parcialmente exequibles y 53 % exequibles.

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Además del decreto al que le faltó una firma, los otros tres que se cayeron en la primera emergencia sufrieron ese destino por razones diferentes. La segunda en ser declarada inconstitucional fue una norma que suspendió por un mes las extradiciones desde y hacia Colombia, pues para el magistrado Alejandro Linares, quien estuvo a cargo del expediente, podría tener efectos nocivos sobre los derechos de los presos, tesis que convenció a la Sala Plena. Un tercer decreto que se cayó le daba facultades de jueces de familia a la Procuraduría para destrabar procesos de adopción que habían quedado en punta luego de que la Judicatura suspendiera términos judiciales.

Para la magistrada Gloria Ortiz, quien fue la ponente de ese decreto, el Gobierno desconoció la separación de poderes y la autonomía de la Rama Judicial, conclusión con la que estuvieron de acuerdo sus compañeros. Sin embargo, estas dos últimas normas alcanzaron a cumplir sus efectos, pues la Corte las tumbó en junio, casi dos meses después de expedidas. El cuarto decreto en caerse fue, quizás, uno de los más polémicos: el que les permitía a las empresas disminuir la cotización en pensiones de un 16 a un 3 % para brindarles mayor liquidez; a la vez que forzaba el traslado de fondos privados a Colpensiones.

Este expediente también le correspondió al magistrado Guerrero, quien en su ponencia rajó al Gobierno porque dispuso de recursos destinados a las pensiones para fines distintos, no aseguró la sostenibilidad financiera del sistema y en cambio sí desmejoró los derechos sociales de los trabajadores, una prohibición clara en materia laboral. De hecho, según supo este diario, este último argumento lo tenían claro en Presidencia y por eso todos los decretos del Ministerio del Trabajo, junto con el que creó el Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome) -el decreto de la plata-, y el que les impuso a todos los funcionarios el impuesto solidario, fueron revisados con una lupa adicional.

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En la segunda emergencia que declaró el presidente Duque, que rigió entre mayo y junio, el Gobierno expidió otros 50 decretos legislativos. Varios se han caído, sobre todo en temas pensionales y de hacienda, que es el área en el que más legisló el Ejecutivo durante la emergencia, por los nefastos efectos que tuvo la pandemia en la economía. Sin embargo, la Corte todavía no termina de pronunciarse sobre todas las normas y, en muchos de los casos que ya se anunciaron las decisiones, todavía no se conocen las sentencias completas.

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