"No existe un derecho fundamental a abortar": el voto del magistrado Carlos Bernal

Manifestantes "pro vida" acudieron al Palacio de Justicia en Bogotá para protestar en contra del aborto. / Mauricio Alvarado - El Espectador

La Corte Constitucional se abstuvo de pronunciarse este lunes de fondo sobre dos demandas en contra del Código Civil y el Código Penal sobre el aborto. Y, en ese sentido, ratificó las reglas de juego existentes sobre la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) en el sentido que se puede practicar legalmente bajo tres causales: cuando el embarazo representa peligro para la vida o para la salud física o mental de la mujer; cuando hay una grave malformación del feto que haga inviable su vida; o cuando sea producto de una violación, incesto o inseminación no consentida. No obstante, la decisión no fue unánime.

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La decisión mayoritaria apunta a que "no resultaba viable jurídicamente volver a analizar" este asunto porque ya la Corte se pronunció en 2006 y porque las demandas que presentó la abogada Natalia Bernal no cumplieron con los requisitos necesarios para hacer un nuevo pronunciamiento. Esta posición no la compartieron los magistrados Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas que apoyaban la ponencia del magistrado Alejandro Linares que pretendía despenalizar el aborto en las primeras 16 semanas de gestación. Pero también se apartó, parcialmente, el magistrado Carlos Bernal, por argumentos completamente diferentes pues, en su criterio, la Corte sí debía pronunciarse, pero para decir que los que están por nacer tienen derechos desde la gestación. 

El Espectador conoció  la postura del magistrado Bernal en este debate, considerado uno de los juristas más conservadores en el alto tribunal. Para Bernal, la Corte debió tumbar el artículo del Código Civil que dice que la existencia de legal de cada persona “principia al nacer” para cambiarlo, de forma tal, que quedara que la existencia legal se daba “desde la concepción“. Su argumento es que se están desconociendo los derechos fundamentales de los niños y niñas, al no reconocerlos desde la concepción. “Como todas, esta ficción es arbitraria. No existen razones que hoy la fundamenten. Por tanto, el mantenimiento de tal ficción es también incompatible con la prohibición de arbitrariedad”, dice su salvamento de voto.

Para el magistrado Bernal, hay suficiente prueba científica de que, desde la concepción, los niños están dotados de genoma humano y, por tanto, son seres humanos. En ese sentido, los que están por nacer tendrían derecho a la personalidad jurídica. “Es manifiestamente irrazonable no conceder la titularidad del derecho fundamental a la vida a seres que durante su proceso de gestación ya tienen vida humana”, agregó el magistrado Bernal para quien, desde la gestación, el nasciturus tendría capacidad de sentir dolor. “Los niños y niñas en gestación son sujetos de especial protección constitucional (…) No pueden ser discriminados, en comparación con los niños y niñas nacidos”.

("No hay sustento jurídico para afirmar que el aborto es derecho fundamental": Unisabana)

Sobre el procedimiento de Interrupción Voluntaria del Embarazo como tal, el magistrado Bernal estuvo de acuerdo con la decisión de inhibirse que tomó la Sala Plena, pero por razones diferentes a las mayoritarias. En su criterio, si los que están por nacer tienen derechos, entonces la Corte debía fijar un plazo en la gestación para poder practicar abortos en las tres causales legales, cosa que actualmente no existe. Además, para Bernal, “no existe un derecho fundamental a abortar, ni un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo, ni a decidir con libertad acerca de la práctica del aborto”.

Para Bernal, además, tampoco hay un derecho a la promoción o protección en relación con el aborto y, en cambio, sí existe un déficit de información sobre este procedimiento. En su criterio, a las mujeres que quieran abortar se les debería advertir “de los daños que se causan al niño o niña en gestación y los riesgos para la salud física y sicológica de la propia madre”. Y se debería propender a la búsqueda de una alternativa diferente al aborto. Incluso, para Bernal, se deberían precisar las causales legales que ya existen.

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Así, para el magistrado Bernal, existe la posibilidad que se practiquen abortos de fetos que vengan con una discapacidad bajo el argumento de que sería una malformación "que hace inviable la vida". Eso, en su criterio, es discriminatorio y, por eso, esta causal debe verificarse por una junta médica. Esta propuesta se aleja del aval actual que tienen las mujeres para abortar cuando el feto tenga una malformación que fue permitida en 2006 que solo requiere concepto del médico tratante. Además, el magistrado consideraba que existe un déficit de protección de los derechos de los hombres “padres de un niño o niña en gestación cuya madre quiera llevar a cabo un aborto. Para subsanarlo, el Estado debe definir la manera en que el padre debe participar, acompañar o consentir el procedimiento”.

De otro lado, los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo y Cristina Pardo Schlesinger presentaron aclaraciones de su voto. Lizarazo, por ejemplo, consideraba que sí había razones para emitir un nuevo pronunciamiento sobre el fallo de 2006 pero que la demandante Natalia Bernal no las argumentó suficientemente. Por ejemplo, que se han identificado barreras de acceso al aborto que son necesarias de superar. "A lo anterior se suma, que la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado Colombiano recomendó despenalizar todas las conductas que redunden en afectaciones de los derechos de las mujeres, como la interrupción voluntaria del embarazo", dice su aclaración.