¿Pagarían los congresistas por la prohibición del paramilitarismo?

Tres expresidentes de las altas cortes y un experto argumentan en este texto que, de ser condenado el Estado por el acto legislativo que prohíbe el paramilitarismo, éste debería repetir contra los congresistas que lo votaron a sabiendas de sus implicaciones. Debate.

Hay controversia por las consecuencias que para el Estado pueda desencadenar la reforma constitucional para prohibir el paramilitarismo. AP

Por el afán de votar los proyectos que implementan los acuerdos suscritos con las Farc, incluso contrariando decisiones de la Corte Constitucional, los congresistas están “caminando por la cornisa”.

Y no es para menos. Las graves implicaciones políticas, económicas, sociales o institucionales que tienen algunos de los proyectos de ley o de acto legislativo que están aprobando, sin la necesaria y profunda deliberación, cuando no ponen en riesgo la vigencia de las instituciones, amenazan la sostenibilidad de las finanzas públicas del país. Y lo peor es que votan a pesar de haber sido advertidos de las consecuencias que esos actos pueden tener. (LEA: Prohibición del paramilitarismo, una reforma que levanta ampolla)

Nos referimos expresamente al Acto Legislativo 04 de 2017, en el que el Estado asume responsabilidades, por acción o por omisión, en la promoción, organización, financiamiento y operación de los grupos armados ilegales. Se trata de una responsabilidad que está asumiendo sin que existan los elementos jurídicos suficientes para tomar tal decisión.

La norma establece que, “como una garantía de no repetición y con el fin de contribuir a asegurar el monopolio legítimo de la fuerza y del uso de las armas por parte del Estado, y en particular de la Fuerza Pública, en todo el territorio, se prohíbe la creación, promoción, instigación, organización, instrucción, financiación, apoyo, tolerancia, encubrimiento o favorecimiento de grupos civiles armados organizados ilegales de cualquier tipo, incluyendo las denominadas autodefensas, paramilitares, así como sus estructuras o prácticas, grupos de seguridad ilegales o de justicia privada u otras denominaciones equivalentes y la guerrilla”.

¿Por qué hay que expedir una norma constitucional que prohíbe cualquier forma de apoyo a la acción de “grupos civiles armados organizados ilegales de cualquier tipo”? ¿Acaso por ser ilegales no están ya prohibidos? Eso haría inocua la norma. Si esa no es la razón de ser, el propósito de la norma hay que buscarlo en lo que se llamaría “el espíritu del legislador”, que está en la exposición de motivos.

Y allí, oh sorpresa, aparece otro contenido. No hace una mención sobre la importancia de prohibir la acción de esos grupos. Hace una historia del paramilitarismo, comenzando por una cita del sacerdote Javier Giraldo, en la que afirma: “Las armas del Estado han servido mucho más que cualquiera otras para hacer política, y de la peor; han servido para masacrar a los opositores y a los reclamantes de justicia, para perpetrar genocidios de movimientos políticos y sociales, para imponer a sangre y fuego leyes, estrategias y políticas excluyentes, discriminatorias y perversas…”. De ahí en adelante desgrana la expedición de decretos, resoluciones, reglamentos y sentencias de las cortes, que condujeron a que las armas del Estado hayan servido para tan condenables hechos.

>>> LEA: ¿Por qué no prohibir el paramilitarismo?

Si el propósito del acto legislativo era prohibir “los grupos civiles armados organizados ilegales de cualquier tipo”, ¿cuál es la razón de invocar el uso de las armas del Estado en actividades como masacrar opositores, perpetrar genocidios o imponer a sangre y fuego políticas excluyentes? ¿Es que acaso las armas de los grupos civiles ilegales eran de propiedad del Estado? ¿O lo que quieren decir es que en realidad había una política de Estado para exterminar a los opositores? Aquí el problema es bien distinto.

Nadie puede negar que hubo agentes del Estado responsables de estos condenables hechos. Pero eso no quiere decir que haya sido producto de una política de Estado. Ni de una acción sistemática.

Responsabilidad del Estado

Hay quienes consideran que ese riesgo no existe, pues ratificar esa prohibición no es otra cosa que dar una señal saludable. Incluso, consideran que se exagera porque la exposición de motivos no forma parte de la ley o de los actos legislativos. Pero están equivocados.

La exposición de motivos forma parte integral de una norma, cualquiera sea su rango. Es condición para la aprobación y trámite de las normas en concejos, asambleas, o en el Congreso. En sentencia C-423 de 1997, la Corte Constitucional utilizó la exposición de motivos de la ley como herramienta básica en la determinación de los alcances de una ley. De la misma manera, en Sentencia C-540 de 2012, la misma Corte dice que, “para efectos de precisar los núcleos temáticos de una ley resulta necesario acudir: “(i) a los antecedentes legislativos, entendiendo por tal la exposición de motivos del proyecto, las diferentes ponencias, los debates en comisiones y plenarias y los textos originales y definitivos…”. En el mismo sentido está la Sentencia C-133 de 2012. Así, la exposición de motivos es parte interpretativa de una norma. Da cuenta de su origen y tramite.

Aún si se excluyera la exposición de motivos, el texto del articulado es suficiente para deducir responsabilidad al Estado por la acción de los grupos paramilitares y afines. Esto por cuanto el monopolio de las armas ya está en cabeza del Estado y así lo consagra expresamente el texto del artículo 223 de la Constitución Política de 1991. De modo que el crear una norma que consagra este monopolio y prohíbe expresamente la financiación, apoyo, fomento de grupos paramilitares y afines, lleva al equívoco de creer que antes de este nuevo acto legislativo sí estaba permitido tal financiación y apoyo a estos grupos. ¡Mucho más, cuando se trata de grupos ilegales!

Negar el paramilitarismo es tan estúpido como aceptar que hubo un Estado criminal que masacró a sus opositores o impuso a sangre y fuego políticas excluyentes.

Hemos insistido en que ese acto legislativo trae graves consecuencias al Estado colombiano. En primer lugar, cabría la aplicación de lo que en derecho se llama el efecto útil. Es decir, que cuando una norma tiene distintas interpretaciones, se debe considerar aquella que genera un efecto jurídico. Y en este caso el efecto es el de la aceptación de responsabilidad por la acción del paramilitarismo.

Segundo, aceptar semejante responsabilidad implica, de suyo, preconstituir prueba en contra del Estado colombiano ante cualquier corte nacional o internacional, que entenderá que la modificación constitucional es una admisión de responsabilidad del Estado por acción u omisión en la acción de los grupos armados privados, de carácter paramilitar.

Y tercero, es necesario advertir que, como toda prohibición, sus efectos y aplicación tendrían lugar solamente hacia el futuro, porque no puede haber penas, sanciones ni prohibiciones ex post facto. Y ello entraña el muy grave peligro de que se entienda o se proclame que las conductas ya cometidas en años anteriores, que encajan en la prohibición, no fueron antes delictivas y que se pretenda poner fin a procesos ya iniciados contra personas en concreto alegando que cuando actuaron lo hicieron lícitamente. Principio de reserva de legalidad (Arts. 6 y 29 de la Constitución).

En otros términos, la prohibición no se aplica ni se puede aplicar con efecto retroactivo, y ello plantea el problema de establecer: si se aceptara que antes de esta reforma los aludidos comportamientos no estaban prohibidos —contra el antecedente cierto e indiscutible de que la normatividad hoy en vigor los proscribe y sanciona—, ¿cómo pudieron iniciarse procesos y proferirse condenas en relación con ellos? A lo cual se añade otro interrogante: ¿no fueron, entonces, personas particulares y concretas las que incurrieron en semejantes conductas?

Soldado advertido...

El asunto está en saber cómo es que, a pesar de haber sido puestos en alerta sobre las consecuencias de la norma, los congresistas pudieron votar afirmativamente un proyecto que resulta tan inconveniente. ¿Qué sucede si, como consecuencia de la norma aprobada, se produce una cascada de demandas, frente a las que el Estado debe responder?

Por fortuna, el artículo 90 de la Constitución de 1991 ofrece una salida cuando establece que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Los congresistas creen que están a salvo, porque sus actos son inviolables. Sin embargo, no es tan cierto. En sentencia SU 047, la Corte Constitucional dijo que la inviolabilidad absoluta de senadores y representantes no significa que en una democracia constitucional no exista ninguna responsabilidad de los congresistas por sus votos y opiniones en el ejercicio de sus funciones”… “Cuando un congresista emite un voto o una opinión en ejercicio de sus funciones no significa que los senadores y los representantes no puedan cometer otros delitos o incurrir en otras responsabilidades en el desempeño de su cargo”.

Ya va siendo hora de aplicar de manera decidida el texto del artículo 90 de la Constitución Política , según el cual, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas pudiendo repetir contra la autoridad que lo ocasionó. No cabe duda de que los congresistas en su condición de autoridades públicas no están exentos de esta implacable norma constitucional, máxime cuando han sido advertidos de los efectos que pueden producir las leyes o actos legislativos que aprueban. Y el Acto Legislativo 04 de 2017 es uno de estos casos.

PD. Ahora, si se trata de cumplir con los acuerdos, la norma que se expida, en lugar de que “se prohíbe”, debería decir que se ratifica y confirma la condena del Estado colombiano contra este tipo de hechos punibles y perseguirá por todos los medios la creación, promoción, instigación, organización, instrucción, financiación, apoyo, tolerancia, encubrimiento o favorecimiento de grupos civiles armados organizados ilegales de cualquier tipo, incluyendo los denominados autodefensas, paramilitares.

 

* Expresidenta del Consejo de Estado. ** Expresidente de la Corte Suprema de Justicia.*** Expresidente de la Corte Constitucional.**** Exdirector para América Latina del Centro Internacional de Toledo para la Paz.