“Penalizar el consumo me parece un tremendo error”: magistrado Luis Antonio Hernández

El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema responde con extensos argumentos por qué le parece absurdo que, en pleno siglo XXI, el fiscal general proponga reformar la dosis personal.

Magistrado Luis Antonio Hernández, presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema. / Mauricio Alvarado

En Colombia, la ley señala que las personas tienen derecho a portar una cantidad mínima de drogas para su consumo sin ser llevadas a la cárcel por ello: máximo 20 gramos de marihuana, 5 gramos de marihuana hachís y hasta un gramo de cocaína. Es lo que se conoce como la dosis personal. Los jueces han encontrado que esas cifras pueden ser maleables pues, a veces, alguien que lleva menos puede estar traficando, y alguien que lleva más puede no estar cometiendo un delito.

La semana pasada, el fiscal general, Néstor Humberto Martínez, alborotó un viejo avispero al afirmar que radicaría un proyecto de ley en el Congreso para reformar la dosis personal. “Lo que no podemos permitir es que los comerciantes del narcomenudeo se estén amparando día a día en la tesis de que es su dosis personal”, afirmó el fiscal Martínez. “Esto se ha convertido en uno de los grandes dramas que tiene el país”, agregó.

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¿Es tan grande la problemática como la describe el fiscal general? ¿Realmente están los jíbaros y pequeños expendedores escurriéndose del castigo al aludir a que llevan dosis personales? El presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema, magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa, cree que se trata de un planteamiento y un debate mal conducido; que ese alto tribunal nunca ha absuelto a nadie a quien la Fiscalía le haya probado que estaba traficando con drogas y que penalizar a los consumidores sería un error, algo como dar pasos atrás: mientras en el mundo se admite que llevar a la cárcel a quienes usan estupefacientes no acaba con el narcotráfico, en Colombia se vuelve a poner el peso de la ley sobre ellos.

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El fiscal propuso replantear la dosis personal, sostiene que los delincuentes la usan como excusa para quedar libres. ¿Cómo entender eso?

La verdad, el fiscal no ha sido claro en fijar el marco del debate. Primero dijo que iba a radicar un proyecto para reformar la dosis personal; luego dijo por Twitter: “Más política de salud pública para consumidores y más política criminal para expendedores”. No entiendo entonces cuál es el debate que quiere dar alrededor de la dosis personal. La dosis es una cantidad máxima de droga que fija la ley, y que hace más de 20 años la Corte Constitucional relacionó con el desarrollo de la libre personalidad. Con sus ejemplos, el fiscal ridiculizó un poco la posición de la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema en torno al tema.

Si los jíbaros se aprovechan de la dosis personal, como asegura el fiscal, ¿en dónde está la falla del sistema? ¿Acaso basta con decir “esta droga es el inventario de toda la vida” para salir bien librado, como dice el fiscal?

Buena cantidad de homicidas recurren a la figura de la legítima defensa para excusar sus acciones. El hecho de que muchas personas acudan a esa justificación no puede conducirnos a eliminar el derecho de protegernos de una agresión injusta de otros. En este caso, si un pequeño traficante es sorprendido con drogas y expresa como justificación que es para su consumo, la Fiscalía tiene la carga de probar ante el juez que él no es un consumidor como alega. La Fiscalía siempre tiene la carga de probar el delito.

¿Se podría pensar entonces que con esta propuesta la Fiscalía se está lavando las manos?

Yo creería eso. La Fiscalía, lo dijo el fiscal, tiene que hacer más esfuerzo investigativo. De eso se trata. Si una persona que va caminando por la calle, es requisada por la policía y lleva consigo droga, es carga de la Fiscalía probar que es un expendedor de droga. No entiendo por qué se le atribuye a la jurisprudencia de la Corte Suprema la responsabilidad en la lucha contra el microtráfico. Vi en noticias que atraparon a 15 expendedores de Facatativá a través de una investigación seria. Eso es lo que toca hacer. Pero no buscar la satisfacción en el hecho de que, si alguien lleva más de la dosis personal, solo por eso es traficante. El tráfico hay que probarlo. Alguien puede llevar menos de la dosis personal permitida con el propósito de traficar. Ahora, en ningún caso la Corte ha absuelto a alguien que llevara una tonelada de droga, ¿quién va a creer que esa es la dosis personal? En los casos limítrofes, si la Fiscalía no probó el delito, eso significa que se requiere más actividad investigativa. En ese y en cualquier delito.

¿Con la propuesta del fiscal no sería más probable que terminen en la cárcel los consumidores que los jíbaros?

Eso es lo que ocurrió durante muchos años en el país. Bastaba con capturar a alguien saliendo de una “olla”, la Policía lo capturaba en flagrancia por el hecho de llevar droga. Por eso es que, estadísticamente, los delitos de drogas han tenido un peso muy grande. El planteamiento de penalizar el consumo a mí me parece un tremendo error.

Los últimos análisis de la lucha contra las drogas dicen que penalizar a consumidores definitivamente no funciona para erradicar el problema del narcotráfico. ¿No es esta propuesta algo anacrónica?

Los adictos son un problema social importante. Necesitan ayuda, y la solución no es penalizarlos. Me parece que nos estamos regresando. Hay que atacar el mercado, el narcotráfico. Es al revés: no podemos criminalizar a los consumidores para acabar con un mercado, sino impedir el mercado. Y uno esperaría que los esfuerzos máximos de la Fiscalía y la Policía estuvieran dirigidos a acabar el narcotráfico. Hay que atacar toda la cadena, desde pequeños expendedores hasta grandes capos. Pero, en ningún caso buscar la penalización de consumidores.

¿Qué dice la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la dosis mínima?

La Corte Suprema de Justicia ha señalado en varias sentencias que cantidades que superen la dosis personal, si no se establece probatoriamente que la persona que la llevaba o tenía consigo, era para su distribución, con propósito de traficarla, entonces no podía ser condenada por el delito de tráfico de drogas. Es decir, los consumidores no son delincuentes, de acuerdo con nuestra ley. Salvo que sea un consumidor que además venda. Entonces, cuando se reabre este debate, uno no entiende cuál es el marco del debate que está dando el fiscal. Una de las campañas políticas ha sido clara en la idea de penalizar el consumo. No son las leyes que actualmente rigen.

¿De qué otra manera se podría abordar este debate para enfrentar el narcomenudeo, que es a lo que se ha referido el fiscal?

La verdad, no le encuentro sentido a esta discusión. Lo que ha pasado en el país desde la sentencia de la Corte Constitucional, y con la jurisprudencia de la Corte Suprema, es que se ha afianzado la idea de que los consumidores no son delincuentes. El fiscal debería aclarar cuál es su planteamiento. Si él reclama más políticas de salud para los consumidores y más penas para los expendedores, estamos de acuerdo. Pero decir que los jíbaros se están escudando en el concepto de dosis personal, así no es. Para eso están las investigaciones penales, el tráfico se tiene que probar.

En esta discusión, ¿a qué invita al fiscal Martínez?

Me parece que él debería explicar los alcances de su propuesta. Cuando uno dice: vamos a reabrir el debate de la dosis personal, es reabrirlo por enésima vez. Lo hemos hablado mucho en los últimos 20 años. Y cuando se habla de dosis personal, se habla de consumidores. De los niños que en los colegios los vuelven adictos. ¿La idea es llevar a esos niños a la cárcel apenas se vuelvan adultos? ¿Por qué el debate es alrededor de la dosis y no del tráfico de drogas? El fiscal defiende a los consumidores, pero entonces no entiendo por qué abre el debate sobre la dosis personal. ¿Porque los traficantes se están “mimetizando” entre los consumidores? Eso es un problema de los investigadores, ellos tienen que probar que son traficantes, y eso no parece difícil de hacerlo.

¿Se cruza esta propuesta con la coyuntura política?

Creo que sí puede generar votos, puede ser una propuesta llamativa para muchos electores. En esa medida, es un debate que debe darse más pacíficamente, no en el fragor de una campaña política.