Una insólita decisión del Consejo de Estado que tumbó un laudo arbitral internacional

El tribunal de arbitramento estableció que Gecelca le debía pagar al consocio chino más de US$20 millones de dólares. Sin embargo, el Consejo de Estado dejó sin efecto la decisión. / Gecelca

Como un hecho insólito calificaron abogados expertos en tribunales de arbitramento un reciente fallo del Consejo de Estado, el cual resolvió una pelea jurídica entre unos inversionistas chinos y una empresa de la Costa Caribe que está entre las cinco principales generadoras de energía más grandes del país. La peculiaridad de la sentencia, que tuvo como ponente a la magistrada María Adriana Marín, radica en varios hechos que no solo tienen repercusiones positivas para la defensa de los intereses del erario, sino porque podría marcar un punto de quiebre en la seguridad jurídica de cientos de contratos estatales que buscan a los tribunales de arbitramento como el juez perfecto para resolver sus conflictos.

La historia radica en los desacuerdos que surgieron entre los encargados de construir una de las tres termoeléctricas del proyecto más importante del país, en los últimos 10 años, en materia de ampliar su generación de energía. Por un lado estaba la empresa caribeña Gecelca, en cabeza del Ministerio de Hacienda. Y, por el otro, los ganadores de la licitación de un contrato en 2010, un consorcio de expertos compuesto por China United Engineering Corporation y Dongfang Turbine Co. Ltda., quienes fueron presentados como los “duros” en el diseño en China y con experiencia en la construcción de más de seis mil proyectos de ingeniería.

La idea era construir la termoeléctrica de nombre Gecelca 3, en Puerto Libertador (Córdoba), con un presupuesto de US$236 millones y entregarla en 2012. Pero los problemas no se hicieron esperar. Líos con la entrada a los terrenos de la obra, demoras en el visado de los trabajadores chinos que tenían que llegar al país, mal clima, desacuerdos con las licencias para importar material, entre otros, ocasionaron el retraso del proyecto. Y Gecelca, con el Gobierno respirándole en la nuca por las fallas, empezó a inquietarse. En 2013 resolvió imponerle una multa de más de US$10 millones al consorcio chino y descontarle diez más de sus cuentas.

Para los extranjeros, los retrasos no eran su culpa y el cobro fue erróneo y por fuera de lo acordado en el contrato. Para los nacionales, una medida ajustada al negocio y a las demoras. Y ahí fue Troya. Los chinos resolvieron convocar a un tribunal de arbitramento y pidieron que fuera uno de tipo comercial internacional, a lo que Gecelca se opuso desde el primer momento, pues consideró que eso no era lo acordado en el contrato y porque perfectamente se podía realizar en uno nacional. Los colombianos perdieron esa batalla y se instaló un tribunal de carácter internacional. En el segundo round, el decisivo, volvieron a perder. En diciembre de 2017, el laudo arbitral que zanjó la pelea les dio la razón a los chinos.

En esa decisión, los árbitros del caso, Juan Carlos Esguerra, Eduardo Silva Romero y Hernando Sánchez Sánchez señalaron que Gecelca incumplió el contrato con los extranjeros, que el cálculo de las multas no fue el adecuado y, por eso, debía pagarles más de US$20 millones. José Armando Bonivento fue el único en salvar su voto. Pese al golpe, la empresa nacional no bajó los brazos. Primero intentó suerte con una tutela en la Corte Constitucional, alegando que se le había violado el derecho al debido proceso, entre otros, y que por eso el laudo no podía quedar en firme. De nuevo, sin éxito, Gecelca perdió. Además, sus abogados sabían que tumbar un laudo arbitral, y más cuando es de carácter internacional y comercial, era casi imposible.

Aun así siguieron en la pelea y presentaron en el Consejo de Estado lo que en el mundo del derecho se llama un recurso extraordinario de anulación de un laudo. Es extraordinario no solo por la exigencia jurídica que requiere, sino porque la regla en este tipo de decisiones judiciales es que no suelen revisarse en el sistema de justicia ordinaria. Pero este caso es la excepción a esa regla. Además de anular por completo el laudo que les dio la razón a los chinos, la magistrada Marín hizo un juicioso examen de cada una de las decisiones y argumentos del tribunal de arbitramento y encontró que, como lo había dicho Gecelca, los árbitros habían cometido varios errores.

Uno de ellos, que no cumplieron con el tiempo que dice la ley para notificar a la empresa del Caribe, lo que violó su derecho al debido proceso, y que no le dejaron presentar un perito que hubiera podido cambiar el sentido de la decisión final. Asimismo, que no se tuvo en cuenta la composición accionaria de Gecelca: el Estado debía ser vinculado al proceso, pues posee el 99 % de las acciones de la compañía. Por esta razón, la magistrada Marín le pidió a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría que le enviaran un concepto de lo sucedido. Ambas coincidieron en que nunca supieron del proceso y que era lógico que ellas fueran parte, porque cualquier decisión que se tomara tenía repercusiones para el país.

Ambas entidades pidieron que se anulara el laudo y agregaron que, dejarlo en firme, era una violación al orden público internacional de Colombia. En criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, esas actuaciones invalidaron el laudo, y por eso les llamó la atención a los jueces de la decisión: “Los árbitros tienen una obligación consistente en garantizar y velar porque el pacto arbitral y las reglas acordadas por las partes se cumplan de forma irrestricta, sin condicionamientos de ninguna índole”. Y, en este caso, esas normas se incumplieron por el tribunal, dice la sentencia, que concluye diciendo que, en virtud de lo anterior, “se impone la anulación del laudo, porque el desconocimiento del derecho de contradicción fue grave”.

En 2015, cuando por fin empezó a funcionar la termoeléctrica, expertos en el tema eléctrico le explicaron a la revista Semana que si esa planta hubiera funcionado a tiempo, con la oferta de megavatios prometida, el valor de la energía en la Costa Caribe sería más estable. Y los peritos que participaron de este laudo aseguraron que el problema persiste hasta hoy, pues en parte la crisis con Electricaribe tiene como trasfondo los problemas en la construcción de este tipo de plantas. Si estas son las repercusiones en temas energéticos, el laudo también las tiene en el mundo jurídico, pues que el Consejo de Estado tumbe estas decisiones que normalmente son del ámbito privado pone a pensar dos veces a los inversores que quieren evitar, a toda costa, pleitos en los sistemas judiciales ordinarios.