La falacia del mal menor

Recientemente la revista Semana dio su espaldarazo a las objeciones presidenciales a la reforma a la justicia con la tesis del mal menor. Así, esas objeciones, no previstas en la ley, serían la solución menos costosa a la crisis política. Semana se unió a quienes creen que éstas eran la única salida.

Es discutible. Santos tenía otra opción, como lo destacó Armando Novoa, director de Plural. Pudo promulgar la reforma y, de inmediato, declarar el estado de conmoción interior. Así, habría dictado decretos que anularan en la práctica lo aprobado y evitado que muchos salieran de la cárcel.

A su turno, la Corte Constitucional podría haber estudiado la reforma a la justicia, la declaratoria del estado de conmoción interior y los decretos. En este caso, Santos habría evitado una expansión abusiva de sus poderes por vía de interpretación, una consecuencia indeseable de las objeciones presidenciales.

Alguien alegaría que esta solución pide demasiado a la conmoción interior, que debe ser usada en situaciones excepcionales. En Francia, por ejemplo, el presidente sólo puede invocar un poder semejante cuando está interrumpido el normal funcionamiento de las ramas públicas. Pero, en el caso de la reforma, uno puede argumentar que uno de los poderes públicos funcionó anormalmente y afectó la estabilidad institucional y la convivencia.

Otro fue el camino del Gobierno. Podríamos otorgarle el Premio Nacional de Argumentación Jurídica “Godofredo Cínico Caspa”. Y al fiscal general, Eduardo Montealegre, pero con una mención especial por el modo frívolo e indecoroso como ha defendido lo que él mismo llamó una “herejía constitucional”.

El constitucionalismo sirve para delimitar el poder y evitar su concentración. El argumento comparativo —salvo la Constitución autoritaria de Chile, ninguna constitución latinoamericana le otorga al presidente un poder semejante— está al servicio de este rasero: las objeciones presidenciales son infundadas. Por eso extraña que algunos reduzcan al absurdo este argumento para defender la posición del Gobierno.