La necesidad de la consulta previa a las comunidades en el caso de los parques eólicos

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Las empresas interesadas en la implementación de parques eólicos en La Guajira son de diferente naturaleza, la mayoría son grandes empresas eléctricas de envergadura mundial y otras pocas son nacionales. Independientemente de esta diferencia o del tamaño de sus pretensiones deben en primera medida superar una serie de requisitos ante las instancias pertinentes. Uno de los más importantes es la consulta y el consentimiento previo libre e informado, pues de esto depende buena parte de la seguridad jurídica del proyecto.

Sobre el contenido y alcance de las normas relativas a la consulta y consentimiento que deben realizarse para los proyectos eólicos en La
Guajira en las entrevistas y reuniones efectuadas por INDEPAZ constatamos que en las comunidades del área de influencia directa e indirecta de los proyectos es poco el conocimiento de la legislación vigente y de los derechos de los pueblos indígenas en general y de cada comunidad identificada como posible zona de un parque eólico; menos se conocen los procedimientos que corresponden para cada etapa de un proyecto.

En cambio, entre los líderes y lideresas de instancias regionales o de las organizaciones indígenas si hay una comprensión calificada del
derecho a la consulta previa y una sustentación fundamentada sobre la pertinencia de hablar de concertación y de consentimiento previo,
libre e informado.

Sin embargo, en las entrevistas realizadas apareció como un hecho notorio la falta de relación entre ese liderazgo indígena informado y
las comunidades que están ya inmersas en procesos de consulta bajo las orientaciones de Corpoguajira, el Ministerio del Interior y los asesores de cada empresa. Esa desconexión y la falta de información y conocimiento tiene muchas explicaciones que van desde la resistencia cultural Wayúu a aceptar que su territorio ancestral sea encerrado en la figura de resguardo al rechazo de otras figuras que limiten la autonomía, autodeterminación y los derechos territoriales que cobijan.

En el ordenamiento territorial Wayúu, basado como se ha dicho antes en el Eirruku, palabras como consulta previa quedan subordinadas a la concertación para otorgar algún permiso sin que esté en cuestión la propiedad ni la afectación de la relación de dominio regida por las
leyes de origen, los usos y costumbres milenarios.

Según las entrevistas realizadas por INDEPAZ, la iniciativa en la información a las comunidades y a sus autoridades sobre cada antena para los estudios previos y sobre cada parque proyectado, ha sido la tomada por los representantes o promotores enviados por las empresas a establecer las relaciones con la comunidad identificada en el área directa de ubicación de antenas y del posible parque a construir. Como se puede constatar en las actas de las reuniones formales del proceso de consultas realizadas, la ruta y el paso a paso de esas consultas ha seguido las indicaciones de las directrices promulgadas por la Presidencia de la república que dicen fundamentarse en las normas superiores pertinentes. Más allá de la referencia a las cinco etapas de la consulta y su conclusión en un acta de protocolización, no se encontraron referencias en las conversaciones con las personas entrevistadas en la Alta Guajira. De modo que quedan muchas preguntas sobre las características de esos procesos de consulta y protocolización de acuerdos que están avanzando en los 65 parques y que, según las informaciones parciales encontradas para este estudio, las empresas, comunidades y autoridades competentes consideran cerrado o a punto de cerrarse al menos en los 15 parques que quieren entrar en operación en 2022.

El fundamento jurídico del derecho a la consulta previa en Colombia es la Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT que fue ratificado en 1991 por el Congreso de la República y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en 2007. Además, hay varias sentencias de la Corte Constitucional como la T – 382 de 2006 que señalan el carácter obligatorio para cualquier iniciativa administrativa o legislativa que tenga impactos en el territorio colectivo o afecte su cultura o su pervivencia. Esa sentencia recuerda que la Consulta Previa es un derecho fundamental, que se convierte en un trámite de obligatorio cumplimiento el cual se debe ejecutar de acuerdo con los usos y costumbres de cada etnia cada vez que se pretendan tomar decisiones que afecten a las comunidades.

Las directivas presidenciales 01 de 2010 y 10 de 2013 se limitan a resumir procedimientos para la aplicación de las consultas y de ninguna manera pretende ni podría hacerlo reducir el alcance que a este derecho le dan las leyes y la jurisprudencia nacional e internacional. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas colocan el consentimiento previo, libre e informado como el centro del derecho a la consulta como dice el artículo 19:

“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento
libre, previo e informado”.

En las directivas presidenciales y en sentencias de la Corte Interamericana como el caso Saramaka vs. Surinam76, se presenta el consentimiento como un derecho aplicable cuando los planes, proyectos o inversiones afecten las condiciones de vida y la pervivencia de las comunidades. Las normas pertinentes incluyen la calificación de inconstitucional e inaplicable dada por la Corte Constitucional al Decreto 1320 de 1998 que pretendió regular las consultas previas. Ese decreto desconoce los mandatos constitucionales y pretendió reducir la consulta a un procedimiento no vinculante relacionado parcialmente con la definición de acciones de mitigación o compensación por impactos ambientales.

La exigencia de concertación previa que hacen dirigentes Wayúu, tal como señala Armando Valbuena, está en concordancia con esos enunciados normativos, en la acepción amplia de la Declaración de Naciones Unidas o en la restrictiva de las directivas mencionadas. Debe entenderse entonces que, en línea con los usos y costumbres del pueblo Wayúu, lo que aplica en el caso de los parques eólicos es el consentimiento previo, libre e informado.

La consecuencia práctica de esta definición de la consulta como procedimiento para llegar a un consentimiento, no es sólo que así debe
calificarlo el Ministerio del Interior, sino que su realización de buena fe es una condición insalvable, indispensable para el inicio de actividades de esos proyectos. Ese es el alcance de las actas de protocolización y demás documentos concertados en los procesos de consulta, que de conjunto deben materializar el ejercicio del derecho al consentimiento previo, libre e informado.

En este capítulo se retoman interrogantes que han enunciado líderes Wayúu y académicos de La Guajira en los diálogos o reuniones realizadas con INDEPAZ para introducir la evaluación de la transición energética que se han iniciado en la región. ¿Las consultas que vienen realizándose para los parques eólicos y otros megaproyectos cumplen los requisitos legales y se ajustan a las particularidades de los pueblos indígenas? ¿Es posible hacer ajustes a los procesos en curso y concertar con el gobierno y las empresas las características específicas que deben tener esas consultas y darles plenamente el sentido de condiciones necesarias y suficientes para que se llegue al consentimiento en todos los aspectos de los proyectos de inversión? ¿Pueden adoptarse medidas para que las comunidades identificadas como involucrados potenciales partícipes en los proyectos tengan participación óptima en los beneficios y utilidades de los proyectos?

Aquí no se les da respuesta a todas estas cuestiones, pero sí se llama la atención sobre asuntos que deben ser tenidos en cuenta para las evaluaciones y veedurías de modo que se introduzcan oportunamente correctivos que permitan hablar de seguridad jurídica y dar satisfacción a todas las partes, en especial a las comunidades.

La guía para avanzar hacia una evaluación de las consultas es por supuesto un entendimiento de las partes y grupos de interés del marco
normativo vigente y de las particularidades culturales, de usos y costumbres que deben regir los procedimientos a seguir. El punto de
partida es la realización de buena fe de las consultas para el consentimiento y la garantía de que cumpla con las cuatro condiciones básicas y lo que de ellas se desprende:

Previa: que significa la realización de las consultas antes de cualquier actividad del proyecto, es decir desde su concepción y estudios previos a la solicitud de autorizaciones para estudios de recursos e instalación de antenas.

Libre: con respeto a todos los derechos que les son reconocidos a los pueblos indígenas y rechazo a imposiciones y generación de situaciones de hecho para imponer condiciones.

Informada: con entrega a las comunidades y grupos de interés de toda documentación e información, completa, oportuna, escrita y oral, de libre acceso en español y en el idioma de las comunidades, apoyada con asesoría técnica en condiciones idóneas y suficientes para la comprensión por parte de las comunidades.

De buena fe: Para el cumplimiento de estas tres condiciones básicas, se entiende que las consultas deben involucrar a todas las comunidades del área de influencia directa e indirecta y contar para la validación de cada paso y para la protocolización de acuerdos y documentos contractuales obligantes con la participación efectiva de los representantes legítimos de las comunidades identificados por ellas según su autonomía y sus costumbres. Y es también parte de la buena fe, que debe gobernar el proceso de consulta, que ella permita concertar acuerdos que signifiquen plena compensación por impactos ambientales, socioeconómicos, culturales y de la vida en relación y además la participación en los beneficios y utilidades según las características económicas del proyecto y en condiciones justas, proporcionales y carentes de maniobras para ocultar la dimensión de los proyectos.

Consulta previa al inicio de toda actividad del proyecto

Siguiendo el orden de la Directiva Presidencial 01 de 2010, en primer lugar, las empresas deben tener un estudio del viento del lugar seleccionado. Para ello se ha determinado que las empresas instalen antenas de medición que reportarán datos del clima y del viento al menos por dos años. Con estos estudios la UPME determinará la viabilidad del proyecto y dará vía libre a la planeación del parque eólico, para el que posteriormente, se haría otra consulta.

Para esta primera antena, las comunidades pueden hacer uso de la consulta previa con el fin de que sus acuerdos económicos y ambientales queden plasmados en un documento. Durante esta investigación pudimos constatar que algunas empresas y comunidades no hacen uso de este mecanismo y dejan en manos de Corpoguajira el control y vigilancia de los mismos.

Este sería el caso de la empresa MUSICHI SA con su proyecto de medición eólica, Torre Isalamana, que, a propósito de la licencia ambiental es orientada por Corpoguajira a no hacer consulta par la instalación de la antena: “Será esta entidad quien velará para que la empresa cumpla con los compromisos que se acuerden, ya que en esta etapa no es necesario la consulta previa; sino el entendimiento entre las partes y lo cual debe quedar consignado en acta”.

Así mismo, el Ministerio del Interior en su comunicación EXTMI17-7563 de 23 de febrero de 2017 definió que para la empresa MUSICHI
era innecesario adelantar el proceso consultivo al considerar que el proyecto no generaba impacto que comprometiera su supervivencia,
costumbres espirituales, económicas, culturales y sociales.

Esta apreciación desvincula la colocación de una antena de medición del aire y de otras variables del conjunto del proyecto y del hecho de
que se está llevando a la comunidad a reservar un territorio para un eventual proyecto de parque eólico cuyas dimensiones son superiores a los pocos metros cuadrados en donde se coloca la antena y sus aparatos.

Lo anterior deja ver que en la diversidad de cada ranchería o pueblo Wayúu algunos consideran necesaria la consulta previa desde la instalación de la antena de medición, pero que para otras comunidades no es necesario y confían en la mediación de Corpoguajira para hacer valer los acuerdos económicos alcanzados con la empresa. Aun así, queda la duda si estas comunidades saben que detrás de esa antena se proyecta un parque eólico.

En el trámite de algunos parques se observa que las empresas han cumplido el requisito de la consulta previa para la instalación de antenas de medición o estudio de recursos con lo que queda en evidencia la ausencia de una orientación única y clara desde las entidades del Estado que tienen competencia. Es claro que las corporaciones regionales no tienen facultades para aprobar normas que regulen la materia y que ello corresponde al gobierno nacional cuando se trata de decretos o actos administrativos y al Congreso de la Republica si son de orden constitucional o legal.

¿Información previa, suficiente, oportuna y con asesoría?

En los viajes a terreno Indepaz pudo constatar que las rancherías con que se adelantan las consultas no conocen la magnitud de los proyectos. Algunas han hecho negocios puntuales sobre antenas de medición eólica pero no saben de la extensión del parque a pesar que en algunos de los casos ya se hubieren adelantado los trámites de la totalidad del polígono ante el Ministerio del Interior y Corpoguajira, siendo entonces las comunidades las últimas en enterarse de su real dimensión e impacto. Ese parece ser el caso del proyecto Casa Eléctrica de la empresa Jemeiwa´kai que, aunque al momento de nuestra visita solo faltaba una reunión para la protocolización de la consulta previa, en la ranchería no se tenían claro cuántas torres ni que territorio tendría una vez instalado el proyecto. En otros casos las familias piensan que la antena es la única pretensión de la empresa o no saben lo que es un parque eólico.

Otra problemática no menor, en la que no están ayudando las empresas cuando socializan sus proyectos fraccionadamente, es la falta de
comunicación entre rancherías vecinas, los celos entre las mismas y la necesidad de ocultar los acuerdos económicos alcanzados por una
comunidad o la otra, les impide tener una visión de conjunto.

Pensando en la conveniencia de los indígenas wayúu, si estos lograran entablar conversaciones entre sus vecinos y unificaran la información que cada empresa parece estar dando de manera fraccionada, podrían ver que las torres en sus territorios no son las únicas torres que se pondrán, y que los cerramientos se extenderán más allá de sus límites.

Dimensionar el cambio y el real impacto en los territorios es necesario para cuantificar de manera más precisa compensaciones y el balance costo – beneficio. Pensar en el libre tránsito y el acceso a sus lugares de importancia, sería posible con la ya mencionada comunicación entre vecinos o si las consultas se hicieran con todas las comunidades impactadas.

También cabe nombrar que los acuerdos económicos varían entre rancherías vecinas, aunque hagan parte del mismo proyecto,
siendo por ello unos más favorecedores que otros. Este tipo de consultas fraccionadas fueron mencionadas por los entrevistados
en casos como el de la empresa Begonia Power que ha fraccionado un gran parque en varios pequeños. Este es el caso de las
Acacias, que hasta ahora son dos parques unidos, o el de las Camelias que son tres sub parques llamados Camelia (subestación b) Camelia 1 y Camelia 2 (subestación A) o el parque Línea Eléctrica que son tres sub parques (Línea eléctrica 1, 2 y 4). Cada sub parque está planteado para producir 99MW con 33 aerogeneradores lo que significa que los parques unidos tendrán al menos 264 aerogeneradores y un cerramiento de al menos 120 ha . Las consultas para estos parques (ya surtidas en su mayoría) se tomaron por separado a las comunidades de influencia directa.