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Hasta hace poco, tener fuero en Colombia —condición reservada para unos pocos funcionarios del Estado— era considerado un privilegio, puesto que permitía ser juzgado, no por un juez común, como el resto de los ciudadanos, sino por nueve magistrados de la cúpula de la justicia. ¿Cuándo y por qué ese privilegio terminó siendo una “injusticia”?
Es claro que el tema ha ganado enorme notoriedad en Colombia, a partir del caso de Andrés Felipe Arias, que obtuvo, el 27 de julio de 2018, una importante decisión del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas —órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que declaró la violación de su derecho a la segunda instancia en relación con la sentencia que lo condenó a 17 años y cinco meses de prisión y a una multa de $30.800 millones, por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales...
Perdone, lo interrumpo: entiendo que los abogados de Arias habían solicitado al Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que le reconociera, además del de doble instancia, otros derechos que le habría violado la Corte Suprema colombiana en el curso de su proceso penal. ¿Le concedieron la razón al exministro en sus demás peticiones?
El único reclamo que el Comité de Derechos Humanos admitió a favor de Andrés Felipe Arias fue el de apelar la decisión de primera instancia. El resto de peticiones que él alegó le fueron denegadas por falta de fundamento: supuesta violación a su derecho a la libertad y seguridad, ausencia de justificación para su detención preventiva, violación de su derecho a la igualdad y a un juicio imparcial, imposición de una pena desproporcionada, existencia de conflicto de interés en su contra por parte de la fiscal general, violación de su derecho a la presunción de inocencia, negación de su acceso a pruebas, juzgamiento en un plazo no razonable, juzgamiento dos veces por los mismos hechos, condena por actos u omisiones que no eran delitos, o motivaciones políticas en su contra.
¿Por qué le denegó las otras doce peticiones?
El Comité concluyó que todas estas quejas son manifiestamente infundadas y las declaró inadmisibles. Así que no debe haber mayor preocupación en relación con el hecho de que la condena de este individuo sea revisada en segunda instancia, conforme a lo dispuesto por el Comité de Derechos Humanos.
Volviendo a mi primera pregunta, ¿desde cuándo el Estado tenía el deber de activar la doble instancia judicial para los altos funcionarios públicos?
En la sentencia C-792 de 2014 se puso en evidencia que la Constitución, así como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, consagran dicho derecho. Pero, además, Colombia ya había sido advertida por el Comité desde 1982, cuando se declaró la violación del derecho a la segunda instancia en relación con el caso de Consuelo de Montejo, directora del noticiero de televisión Teletigre y quien fue condenada por la justicia penal militar por la supuesta contravención consistente en vender un arma. Durante las más de tres décadas transcurridas desde entonces, los sectores dirigentes de Colombia no se interesaron por acatar el llamado del Comité de Derechos Humanos, formulado en el caso de Consuelo de Montejo, a asegurar la segunda instancia.
Precisamente, el escándalo social por el proyecto de doble instancia se explica porque se activa a propósito del caso del extraditado exministro Arias, quien —no hay que olvidar— huyó de Colombia días antes de que se le notificara el fallo y llegó en condición de extraditado por Estados Unidos. Para usted, ¿ese proyecto tiene “nombre propio”, como dicen muchos?
Es evidente. Antes de ese hecho no había habido una preocupación igual en relación con este tema. Esa circunstancia puede poner en duda la legalidad del proyecto que el Centro Democrático está promoviendo, pues tiene todos los elementos para ser visto como una ley con nombre propio. Las leyes, por definición, tienen que referirse a problemas de carácter general y no individual. Sería inconstitucional adoptar una para crearle un recurso judicial al señor Andrés Felipe Arias. Ahora bien, eso no impide legislar sobre este tema, pero, en tal caso, debe hacerse con un verdadero criterio de generalidad.
En todo caso, los defensores políticos y jurídicos de Arias se apoyan en la decisión del Comité de Naciones Unidas a su favor, que usted ya mencionó aquí...
Cierto. Pero si con la mencionada ley de doble instancia se pretende acatar lo dicho por el Comité de Derechos Humanos sobre ese derecho, el Estado debería reafirmar, en esa misma ley, la obligación que tiene de reconocer todas las decisiones del Comité. Muchos voceros oficiales sostienen que unas de esas decisiones no son obligatorias a pesar de que la Ley 288 de 1996 así lo reconoció, junto con las que también toma la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
¿De cuáles voceros oficiales habla?
La Cancillería y otros órganos públicos se niegan a acatar algunas de las decisiones de los órganos internacionales de supervisión de derechos humanos. Por eso, repito, en la misma ley de doble instancia se debería empezar por reiterar ese reconocimiento y por adoptar mecanismos eficaces para su cumplimiento. De lo contrario, se corre el riesgo de que sea vista como una ley ilegítima, con nombre propio: la ley Arias o la ley “Uribito”.
¿Quiere decir que se está aprovechando una decisión (doble instancia) que es útil para el Gobierno y su partido porque favorece a uno de los suyos, pero que estos desconocen otras decisiones del mismo Comité que contrarían los propósitos oficiales?
Sí. Efectivamente, hay doble moral de quienes hoy promueven el proyecto de ley en relación con la segunda instancia a favor del señor Arias, pero, al mismo tiempo, y en su calidad de funcionarios del Estado, han hecho o están haciendo caso omiso de la obligatoriedad que tienen de acatar otras decisiones del mismo Comité.
Un proyecto de esta hondura, ¿se deslegitima ante la sociedad cuando se activa para favorecer a un individuo y no para generar condiciones de igualdad? O ¿se sostiene por el peso de su fundamento jurídico?
Puede no deslegitimarse si se hace bien. Para ello valdría la pena reiterar, como dije, el reconocimiento de la obligatoriedad de las decisiones del Comité y hacer lo mismo respecto de las de los otros comités existentes en Naciones Unidas. Me refiero a los Comités contra la Tortura, Desapariciones Forzadas, Derechos del Niño y Derechos de Personas con Discapacidad. En cuanto al Comité contra la Eliminación de la Discriminación contra las Mujeres, cuya competencia sí ha sido aceptada por Colombia, tampoco hay seguridad de que se reconozca la obligatoriedad de sus decisiones. Hay numerosas recomendaciones internacionales formuladas al Estado colombiano en este sentido.
Si el Congreso aprueba la ley de doble instancia desde 1976, como se dice, podrían pedir revisión de sus condenas unos 250 aforados, entre ellos los que cometieron delitos mayores, como masacres, asesinatos selectivos, narcopolítica, parapolítica, sobornos, peculados, montajes judiciales, etc. ¿Qué opina al respecto?
El hecho de que pidan revisión de sus condenas no debe ser un problema. Reitero que es un derecho. Y si se prueba que su condena no fue justa, está bien que sea modificada. Pero la revisión de la decisión de primera instancia no significa admitir automáticamente que la segunda instancia será absolutoria.
Añadir la figura de la retroactividad al proyecto de doble instancia es como hacer una especie de borrón y cuenta nueva con todos los aforados que fueron juzgados y condenados en 43 años (desde 1976, según proyecto). ¿Qué opina de la retroactividad?
Creo que hay una confusión en relación con la retroactividad, que debe resolverse estableciendo prioridades: si se va a adoptar un mecanismo especial para garantizarles el derecho a la segunda instancia a los aforados, debería primero adoptarse otro mecanismo especial para garantizar el derecho a la justicia de la población colombiana en relación con procesos que están estancados en la Fiscalía, en los juzgados y en la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes por una congestión que es aberrantemente violatoria de los más elementales derechos de la gente. El sistema judicial debe garantizar la justicia para todas las personas. La decisión del Comité sobre la segunda instancia ha puesto de presente la necesidad de garantizarla. Pero también hay muchas personas que están pendientes de tener derecho a la justicia en primera instancia. Esto último es claramente prioritario y más urgente que brindar segunda instancia a quienes fueron juzgados en la Corte. Luego de prever esos mecanismos, puede pensarse en el plazo de la retroactividad.
En segunda instancia, ¿podría condenarse con penas más altas que las que se impusieron en la primera?
No, porque en Colombia existe el principio de non reformatio in peius (no reformar para empeorar), que significa que no puede agravarse la situación del apelante.
Si se establece la doble instancia, ¿la figura del fuero y los aforados de única instancia se acaban?
El fuero es un lugar especial de juzgamiento que está reservado para altos funcionarios estatales. Eso no impide que, además, tengan derecho a una segunda instancia. Ahora bien, el fuero no significa ni puede significar impunidad. Existen, sin embargo, instituciones como el fuero especial ante la Comisión de Acusación de la Cámara de Representantes, que no permiten que se inicien ni avancen importantes y graves denuncias que han sido presentadas allí. Esa aberrante instancia de impunidad debe superarse, y el proyecto de ley sobre el tema sería una oportunidad para hacerlo de tal manera que, además de disponer lo necesario para la segunda instancia para los procesados, se garantice justicia para los denunciantes y para la sociedad en general.
El texto del proyecto tenía una sorpresa que fue retirada por el escándalo: en el articulado se contemplaba “el efecto suspensivo” de las sentencias, lo que conduciría a la libertad inmediata de todos los condenados que impugnaran el fallo, por cuanto quedaría “en suspenso”. ¿Cómo califica ese intento que, en todo caso, será reintroducido en los debates en Senado y Cámara?
Lamentablemente, los autores del proyecto no inspiran confianza en relación con sus motivaciones. Está bien que hayan retirado el párrafo mencionado, pero deberían ir más allá, insisto, incluyendo el reconocimiento de la competencia de los todos los comités de Naciones Unidas encargados de la supervisión internacional de derechos humanos, así como de la obligatoriedad de sus decisiones.
En conclusión, este proyecto tramitado en el actual momento y en las circunstancias de favorecimiento a un protegido del grupo de poder en ejercicio, ¿qué tipo de mensajes éticos envía a la sociedad?
Ojalá la sociedad en su conjunto se movilizara en relación con el reconocimiento de los derechos y la adopción de los mecanismos para su realización, como parece estarlo haciendo en relación con el tema de la doble instancia. Desafortunadamente, el comportamiento que los sectores dirigentes han tenido sobre este asunto indica que su inclinación ha estado orientada a negar los derechos, salvo que se trate de su propio beneficio. El caso de Andrés Felipe Arias debería servir de lección para entender que los derechos deben ser considerados en función general de los miembros de la sociedad, y no solamente respecto de algunos considerados privilegiados.
Jurisprudencia desde 2014 pero solo con el caso Arias se propone su viabilidad
¿Existen antecedentes en la jurisprudencia colombiana que ordenen activar el derecho de doble instancia en todos los casos y cuáles son?
Sí. En octubre de 2014 la Corte Constitucional expidió, en otro caso distinto al de Arias, la sentencia C-792 mediante la cual declaró el derecho a impugnar toda sentencia condenatoria y exhortó al Congreso a regular tal derecho en el término de un año. Luego, el 28 de abril de 2016, la Corte expidió la sentencia SU-215 de dicho año mediante la cual, en vista de que se encontraba vencido el exhorto al Congreso, ordenó que la Corte Suprema o el juez constitucional, en cada caso, definieran lo necesario en relación con condenas impuestas en recurso de casación respecto de providencias que no se encuentren ejecutoriadas. El 18 de enero de 2018, se expidió el Acto Legislativo 01 mediante el cual se reguló la primera y la segunda instancia en los procesos adelantados ante la Corte Suprema, hacia el futuro. Y ese mismo año se produjo, además, de la decisión sobre Arias del 27 de julio, otra del 25 del mismo mes a favor del exparlamentario Iván Díaz Mateus. El Centro Democrático y los simpatizantes de Arias se han propuesto, ahora, viabilizar la retroactividad del derecho a la segunda instancia.
“La segunda instancia no puede ser surtida ante un operador de inferior categoría”
Una decisión de un juez solo puede ser examinada por otro de mayor rango. En este proyecto se contempla la creación de una sala ¿Este “otro operador judicial” tendría que ser superior de la Corte Suprema ¿Cómo introducir su creación sin que sea inconstitucional?
En ese aspecto no hay duda. La Convención Americana de Derechos Humanos habla del “derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior”, y el Comité del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior”. Es claro que la segunda instancia no puede ser surtida ante un operador de inferior categoría. Si los magistrados de la nueva sala tienen los mismos requisitos o superiores a los exigidos para los de la Corte Suprema, el mecanismo estaría ajustado a la Constitución y a los tratados internacionales.
¿Cómo y por quiénes pueden ser elegidos esos nuevos magistrados para que tener la seguridad de su probidad e independencia?
Lo más adecuado sería que fueran elegidos en la misma forma como se elige a los magistrados de la Corte Suprema actualmente, a menos que se encuentre un método general mejor.